案 情
2011年3月，某工商局接到外地工商機關移交的一個舉報案件。案情為：2011年，某白酒生產(chǎn)企業(yè)A舉報某工商局管轄地的一家生產(chǎn)經(jīng)營啤酒的企業(yè)B在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標，侵犯其商標專用權，要求維權。
某工商局進行案件來源登記后，迅速展開調查取證工作，取得了如下證據(jù)材料：
1.A企業(yè)提供的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、商標注冊證（注冊商標為UAQAD，核定使用商品為白酒，商標有效期為2001年2月3日至2011年2月2日）。
2.A企業(yè)提供的國家工商總局商標局發(fā)出的商標續(xù)展申請的受理通知書一份。
3.B企業(yè)提供的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。
4.對B企業(yè)進行現(xiàn)場檢查時，發(fā)現(xiàn)其未在成品、半成品以及外包裝上標注商標標識，只在生產(chǎn)車間門牌上標有“UAQADV”字樣。辦案人員根據(jù)A企業(yè)舉報B企業(yè)涉嫌商標侵權的戶外廣告牌進行核實后拍攝了照片，廣告牌上有“UAQADV”啤酒的商標標識。
5.對B企業(yè)法定代表人的詢問筆錄2份。根據(jù)筆錄記載該企業(yè)自2005年4月從事啤酒生產(chǎn)經(jīng)營以來一直使用UAQADV商標，該商標未向商標局申請注冊。
6.B企業(yè)提供的自2005年4月至今的企業(yè)財務賬冊、記賬憑證、資產(chǎn)負債表、利潤分配表等相關財務憑證。
焦 點
本案焦點集中在以下幾個問題。
1.A企業(yè)提供的商標注冊證有效期為2001年2月3日至2011年2月2日，案發(fā)時商標注冊證有效期已過并進入寬展期。A企業(yè)在寬展期內向商標局提出商標續(xù)展申請，案發(fā)時仍在核準過程中，此時B企業(yè)的行為是否構成商標侵權？
2.A企業(yè)的UAQAD注冊商標與涉嫌侵權商標UAQADV是否構成近似商標？
3.A企業(yè)的UAQAD注冊商標核定使用的商品為白酒，B企業(yè)生產(chǎn)的是啤酒，兩者是否構成類似商品？
4.B企業(yè)的產(chǎn)品及外包裝上均未使用UAQADV商標標識，能否認定為商標使用行為？
5.如果認定B企業(yè)的行為構成商標侵權，非法經(jīng)營額如何計算？
分 析
1.《商標法》第三十八條規(guī)定：“注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應當在期滿前6個月內申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。”續(xù)展注冊經(jīng)商標局核準后，商標所有人可繼續(xù)享有商標權。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第五條規(guī)定，商標注冊人或者利害關系人在注冊商標續(xù)展寬展期內提出續(xù)展申請，未獲核準前，以他人侵犯其注冊商標專用權提起訴訟的，人民法院應當受理?！缎姓幜P法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。”結合本案，如果B企業(yè)生產(chǎn)的啤酒與A企業(yè)商標注冊證核準使用的白酒構成在類似商品上使用近似商標的違法事實成立的話，則B企業(yè)從2005年4月至案發(fā)時的商標侵權行為處于繼續(xù)狀態(tài)，但A企業(yè)商標注冊證有效期至2011年2月2日已截止。筆者認為，2005年4月至2011年2月2日是商標侵權期間，當?shù)毓ど叹挚梢赃M行行政處罰。2011年2月3日以后B企業(yè)仍有侵權行為發(fā)生，應等商標局核準A企業(yè)商標續(xù)展后再立案處理。
2.注冊商標UAQAD與涉嫌侵權商標UAQADV是否構成近似商標呢？《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第九條第二款規(guī)定：“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。”該《解釋》第十條進一步規(guī)定，人民法院認定商標相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。結合本案，UAQAD與UAQADV兩件商標并非常用詞，對于一般消費者而言，二者均由普通的英文大寫字母組成，均無一般消費者知曉的含義，二者前五個字母相同，僅尾部不同，從音、形上看，二者不存在足以引起消費者注意的差異，在整體視覺上易導致消費者的混淆，從而可能造成消費者誤認、誤購。因此，筆者認為這兩件商標屬于近似商標。
3.那么，白酒與啤酒是否構成類似商品呢？《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款規(guī)定，所謂類似商品是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。國家工商總局在《商標審查及審理標準》中規(guī)定，類似商品是指商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場所、消費對象等方面相同或者近似?！督忉尅返谑l規(guī)定：“人民法院依據(jù)商標法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。”因此，筆者認為商品分類表并非判斷類似商品的唯一根據(jù)，類似商品應當在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相近，相關公眾一般認為其存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的商品。根據(jù)類似商品和服務區(qū)分表，白酒在3301、啤酒在3201，兩種商品分處不同類別，但兩者均屬含酒精飲料商品，在功能和用途上都是為了滿足飲酒的需要，消費對象基本相同，銷售渠道方面差別也不大。綜合以上因素，筆者認為白酒與啤酒屬于類似商品。
4.《商標法實施條例》第三條規(guī)定：“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳，展覽以及其他商業(yè)活動中。”結合本案，筆者認為，B企業(yè)將UAQADV商標標識用于車間門牌和戶外廣告牌上，屬于使用在廣告宣傳和其他商業(yè)活動中，構成商標使用行為。
綜上，筆者認為，B企業(yè)2005年4月至2011年2月2日期間使用UAQADV從事啤酒生產(chǎn)經(jīng)營的行為，侵犯了A企業(yè)的商標專用權。某工商局可依據(jù)《商標法》及其《實施條例》的相關規(guī)定，對B企業(yè)的商標侵權行為予以查處。根據(jù)《商標法實施條例》第五十二條的規(guī)定，對侵犯注冊商標專用權的行為，罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；非法經(jīng)營額無法計算的，罰款數(shù)額為10萬元以下。那么，本案的非法經(jīng)營額應如何認定呢？
最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十二條規(guī)定：“本解釋所稱‘非法經(jīng)營數(shù)額’，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產(chǎn)品的市場中間價格計算。”在本案中，B企業(yè)尚未附著商標標識UAQADV在啤酒上，也就是說B企業(yè)生產(chǎn)的啤酒不是侵權產(chǎn)品。如果沒有確實、充分證據(jù)證明B企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品侵犯A企業(yè)UAQAD注冊商標，其產(chǎn)品價值不應計入非法經(jīng)營額中，本案應按非法經(jīng)營額無法計算處理。