最近葛蘭素史克一事在國內(nèi)鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。其實(shí)在海外，因?yàn)椴糠株P(guān)鍵藥物的專利即將過期，即通常所說的“專利懸崖”，葛蘭素史克也正在接受英國政府的調(diào)查，看其是否卷入了頗具爭議的支付延遲費(fèi)的做法。延遲費(fèi)確實(shí)容易引起爭議，畢竟這會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者暫時(shí)用不上便宜的仿制藥，可能對他們造成經(jīng)濟(jì)甚至健康方面的影響，甚至消耗國民健康保險(xiǎn)的資金。所以外界一直有對支付延遲費(fèi)進(jìn)行限制的呼聲。

　　在美國，延遲費(fèi)雖然可能并不違法，但根據(jù)所處情況的不同，也有可能被視為壟斷。美國最高法院最近在《聯(lián)邦商務(wù)委員會(huì)（FTC）訴Actavis》一案中的判決，將支付延遲費(fèi)的做法再度推上了風(fēng)口浪尖。綜合來看，美國最高法院在支付延遲費(fèi)或提供其他好處本身是否違法這個(gè)問題上，認(rèn)為要綜合考慮，看所支付的費(fèi)用是用來做什么的、會(huì)給原創(chuàng)藥企帶來什么好處、會(huì)對原創(chuàng)藥的過期專利、對藥品的競爭產(chǎn)生什么影響。FTC及其他機(jī)構(gòu)仍然可以對類似的交易進(jìn)行調(diào)查，如果延遲費(fèi)確實(shí)存在阻礙競爭，那么藥企就有可能被告上法庭。此次判決對原創(chuàng)藥企最大的影響在于，今后如果以侵犯專利為由告其他仿制藥企時(shí)，不能再通過庭外和解的方式來解決爭議了，因?yàn)檫@種行為可能被視為支付延遲費(fèi)。

　　雖然延遲費(fèi)暫時(shí)還沒有面對太多限制，但美國一直在鼓勵(lì)仿制藥和生物仿制藥企業(yè)盡早開始銷售其產(chǎn)品，甚至?xí)谟璧谝粋€(gè)上市仿制藥企一段時(shí)間的排他性保護(hù)期，使其他同類仿制藥不能上市銷售，這樣就讓第一個(gè)上市的仿制藥企業(yè)能在產(chǎn)品上市后的幾個(gè)月時(shí)間內(nèi)，擁有類似專利的原創(chuàng)藥企那種獨(dú)享市場的地位，極大增加了仿制藥企業(yè)盡早將產(chǎn)品推向市場的動(dòng)力。

　　既然“專利懸崖”這么可怕，為什么一開始就會(huì)存在呢？這要從專利法的角度來理解。在美國，一個(gè)專利自申請之日起20年，是一般專利的保護(hù)期。專利保護(hù)到期，任何人都可以根據(jù)專利來制作產(chǎn)品。如特定藥物在美國專利局或美國食品藥品監(jiān)管局審查時(shí)間太長，有效期可以用專利有效期延長或?qū)＠行谡{(diào)整的方法來延長。這其實(shí)是建立專利制度的本意，即通過公開專利的內(nèi)容來換取對特定技術(shù)和方法的獨(dú)享權(quán)利，鼓勵(lì)專利申請者加強(qiáng)研發(fā)，進(jìn)而享受研發(fā)所帶來的經(jīng)濟(jì)利益。但技術(shù)本身既然已經(jīng)公開，該領(lǐng)域內(nèi)的專家一般就能更快地接觸到這些新穎的技術(shù)，這對全世界的科研活動(dòng)都是有推動(dòng)作用的。所以從藥企的角度而言，這種20年結(jié)束所帶來的效應(yīng)就是“懸崖”。對消費(fèi)者而言，這種專利過期所帶來的效應(yīng)其實(shí)是“專利解放”。

　　究竟通過何種辦法來應(yīng)對專利懸崖呢？一些藥企當(dāng)然選擇支付延遲費(fèi)，讓那些已經(jīng)準(zhǔn)備將仿制藥上市的藥企先等等。另外一個(gè)辦法，就是所謂的“常青化”，即根據(jù)已經(jīng)申請的專利，在其基礎(chǔ)上做些改進(jìn)，再申請一個(gè)專利，20年的保護(hù)期就又開始了。這聽起來簡直完美，但實(shí)際上專利法本身就禁止重復(fù)專利，所以不管采取什么方法，如果無法跨過專利顯著性的門檻，最后還是會(huì)被計(jì)算到最早申請專利的20年時(shí)間里。

　　因此，筆者認(rèn)為，真正的解決專利懸崖之道，還是在研發(fā)。很多大型藥企也意識到了研發(fā)的重要性，在全球各地興建研發(fā)中心，這其中就有很多來到中國，想利用中國比較低廉的人力成本來加強(qiáng)自己的研發(fā)實(shí)力，這也是近期中國研發(fā)活動(dòng)增多的原因之一。中國也有很多在國外接受培訓(xùn)后又回歸的人才，而這也是中國研發(fā)活動(dòng)的重要支撐。（知識產(chǎn)權(quán)報(bào)　作者　鄭素韻）