【編者按】低俗作品不利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的凈化，更不利于社會(huì)公德精神的弘揚(yáng)。然而，在現(xiàn)實(shí)中已有多起因此類作品被轉(zhuǎn)載而引發(fā)的著作權(quán)糾紛。學(xué)術(shù)界對(duì)這些作品的著作權(quán)歸屬觀點(diǎn)不一，法院在判決中也存在不同的判決結(jié)果。在本文中，作者通過分析其他國(guó)家和地區(qū)對(duì)低俗作品的規(guī)定以及典型判例，對(duì)此類作品的版權(quán)與限制問題進(jìn)行探討，以期對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐有所裨益。

　　劉一（化名）是新浪博客上的知名博主，以“夏季百合”等網(wǎng)名開通博客，發(fā)表大量博文，內(nèi)容大多涉及兩性關(guān)系。從普通讀者角度出發(fā)，其內(nèi)容雖不能認(rèn)定為淫穢、色情，但確實(shí)低俗，格調(diào)不高。劉一曾獲得新浪博客回饋博主最具貢獻(xiàn)獎(jiǎng)、女性情感十大草根寫手等稱號(hào)，博客總點(diǎn)擊量已超過千萬次。為防止侵權(quán)，劉一在博客中聲明，未經(jīng)其書面允許，謝絕一切個(gè)人、媒體轉(zhuǎn)載。2012年以來，劉一發(fā)現(xiàn)多家網(wǎng)站未經(jīng)其同意，擅自上傳其博客文章，遂在全國(guó)范圍內(nèi)提起訴訟，要求停止轉(zhuǎn)載、賠禮道歉并賠償損失。由于劉一文章作品的特殊性，不同法院在定著作權(quán)屬性時(shí)持有不同意見，有的判決劉一勝訴獲得賠償，有的訴訟則和解，有些訴求則未獲得法院支持。

　　對(duì)于大多數(shù)網(wǎng)站而言，具有名人效應(yīng)且出位的內(nèi)容對(duì)很多網(wǎng)民具有相對(duì)的吸引力，也能夠給網(wǎng)站帶來流量和廣告，但這也在客觀上導(dǎo)致低俗內(nèi)容充斥諸多網(wǎng)站。

　　關(guān)于此類作品著作權(quán)問題，我國(guó)學(xué)術(shù)界眾說紛紜，理論上存在分歧，這直接導(dǎo)致了司法適用上的不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，從比較法的角度來看，如果作品內(nèi)容有悖社會(huì)公德，那么在版權(quán)保護(hù)方面必然給予限制。即便成為著作權(quán)法保護(hù)的客體，其傳播等諸多權(quán)利的行使必然受到公法的限制。

　　各國(guó)規(guī)定各有不同

　　低俗作品是否享受著作權(quán)法保護(hù)?其他國(guó)家和地區(qū)對(duì)此有哪些相應(yīng)的規(guī)定?對(duì)此類作品規(guī)定，其他國(guó)家和地區(qū)大致分為以下3種模式：一是無版權(quán)或者不可實(shí)施的版權(quán)模式，如英國(guó)；二是有版權(quán)且無限制模式，如美國(guó)；三是限制版權(quán)模式，如加拿大、德國(guó)。

　　在英國(guó)，基于公共利益而拒絕保護(hù)違禁作品的版權(quán)屬于普通法的范圍，最主要的案例是1916年格雷威士頓影視公司（Glyv.Weston Feature Film Company）案，該案涉及對(duì)不符合當(dāng)時(shí)道德觀念的愛情小說拒絕版權(quán)保護(hù)，此案被后來的多個(gè)案件援引。英國(guó)《1988年版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法》第171條規(guī)定：“本部分的所有規(guī)定不影響任何法律因公共利益或其他原因而禁止或限制版權(quán)的實(shí)施。”從中可以看出，立法者意圖在成文法的合理使用制度之外為合法使用作品獲得普通法和衡平法上的公共利益抗辯，其情形包括禁止版權(quán)的實(shí)施和限制版權(quán)的實(shí)施。因此，學(xué)者們普遍的看法是：上述非法內(nèi)容的作品如果是屬于法律明文規(guī)則管轄的，則該條并沒有否認(rèn)版權(quán)的存在，只是其實(shí)施受到限制或禁止。

　　在美國(guó)，著作權(quán)法并未提及低俗作品，但對(duì)作品的審查包括麥卡錫時(shí)代對(duì)政治性作品、淫穢等不道德作品的嚴(yán)厲禁止。自1979年米歇爾兄弟電影集團(tuán)同成人電影影院（Michell Brothers Film Group VS Cinema Adult Theater）之間糾紛案以后,法院承認(rèn)不道德等具有非法內(nèi)容的作品享有版權(quán)。因版權(quán)保護(hù)對(duì)創(chuàng)造性作品的創(chuàng)作具有重要意義,其價(jià)值應(yīng)由社會(huì)公眾自行判斷,而對(duì)其內(nèi)容的管制交由其他特定目的的法律來處理。

　　加拿大1875年著作權(quán)法曾規(guī)定：“任何不道德、淫穢、不合宗教的、叛國(guó)和煽動(dòng)叛亂的文宇、科學(xué)或藝術(shù)作品不是這類登記或版權(quán)的合法客體。”但加拿大現(xiàn)行著作權(quán)法無任何條款否認(rèn)此類作品的版權(quán)保護(hù)。學(xué)者們認(rèn)為，拒絕保護(hù)低俗作品的版權(quán)超出了著作權(quán)法的字面解釋，但拒絕幫助作者實(shí)施其版權(quán)是加拿大法院的基本態(tài)度。德國(guó)學(xué)者也持相似觀點(diǎn)，認(rèn)為如果刑法禁止違法或不道德作品的發(fā)行與傳播，那么這些作品就不可能得到完全的著作權(quán)法保護(hù)。因?yàn)榉刹荒芤环矫鏋檫@些作品的使用提供保障，但另一方面卻把這些使用行為看作是犯罪行為。故而，為刑法所禁止的作品不享有各種積極權(quán)利，而僅產(chǎn)生消極權(quán)利。即只享有針對(duì)第三人的侵權(quán)行為請(qǐng)求法院予以禁止的權(quán)利。

　　版權(quán)不因作品思想而受限制

　　通過對(duì)以上3種模式的比較，筆者認(rèn)為，在著作權(quán)法框架內(nèi)，任何主張因思想內(nèi)容方面的公法目的而對(duì)作品權(quán)利直接加以限制的觀點(diǎn)均是不妥當(dāng)?shù)?，不論這種限制是針對(duì)權(quán)利內(nèi)容還是針對(duì)權(quán)利行使。

　　首先，思想表達(dá)二分法是著作權(quán)法的基礎(chǔ)性原則。雖然該原則的本意是強(qiáng)調(diào)思想的不可獨(dú)占性，以實(shí)現(xiàn)傳播思想、保護(hù)表達(dá)自由的目的。但是，根據(jù)這一原則也可以得出思想不能作為作品條件的結(jié)論。只要具備表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性，即符合著作權(quán)法對(duì)作品的要求，并自作品創(chuàng)作完成之時(shí)自動(dòng)產(chǎn)生版權(quán)。著作權(quán)法的原理、原則均不能作為以思想決定作品版權(quán)的產(chǎn)生和權(quán)利內(nèi)容的解釋依據(jù)。著作權(quán)法只關(guān)注作品的形式，而作品的形式只有類別之分，沒有合法與非法之分。在著作權(quán)法的視野內(nèi)，作品是單顏色的、客觀的，不能因作品的思想不同而被劃分為不同的等級(jí)。簡(jiǎn)言之，某一表達(dá)形式只要具備著作權(quán)法規(guī)定的作品條件，在著作權(quán)法范圍內(nèi)即應(yīng)享有完整的權(quán)利，版權(quán)權(quán)利的產(chǎn)生和權(quán)利的范圍均與思想無關(guān)。

　　其次，從立法目的出發(fā)，著作權(quán)法是為了保護(hù)作者對(duì)作品的專有權(quán)及相關(guān)傳播者的權(quán)益，鼓勵(lì)創(chuàng)作，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和文化、藝術(shù)、科技的發(fā)展。筆者認(rèn)為，如果一開始就剝奪低俗作品的版權(quán)，既不能遏制這類作品的出版與傳播，還可能引起作者以外的更多的人毫無顧忌地復(fù)制與傳播。且由于低俗作品諸如“違反社會(huì)公德”這類字詞語義自身的不確定性，依據(jù)社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)來決定作品是否享有版權(quán)，如同將作品的藝術(shù)價(jià)值作為作品受保護(hù)的條件一樣。社會(huì)道德的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)隨著時(shí)代的變遷而變化，比如，以某一時(shí)代的標(biāo)準(zhǔn)判定作品為淫穢，而在后世人看來，這些作品可能不但不是淫穢的，甚至具有很高的文學(xué)價(jià)值。即使在同一時(shí)期，不同地區(qū)、不同人對(duì)作品的道德標(biāo)準(zhǔn)判斷也會(huì)有較大的差異。以道德標(biāo)準(zhǔn)作為版權(quán)保護(hù)的條件，將會(huì)引起版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的混亂，會(huì)給作品的保護(hù)在著作權(quán)法上帶來人為的屏障，反而可能造成作品的版權(quán)得不到保護(hù)，不利于鼓勵(lì)創(chuàng)造創(chuàng)新，有悖于版權(quán)立法宗旨。

　　再者，根據(jù)版權(quán)保護(hù)的獨(dú)立原則，認(rèn)為低俗作品沒有版權(quán)也是不適當(dāng)?shù)摹．吘棺髌穬?nèi)容是否違法，只有被公之于眾以后才能評(píng)判。作品一產(chǎn)生就被剝奪版權(quán)，不僅違背版權(quán)的自動(dòng)保護(hù)原則，還將因缺乏事實(shí)依據(jù)而遭到質(zhì)疑。根據(jù)《伯爾尼公約》第十七條的規(guī)定，“如果本同盟任何成員國(guó)的主管當(dāng)局認(rèn)為有必要對(duì)于任何作品或制品的發(fā)行、演出、展出，透過法律或條例行使許可、監(jiān)督或禁止的權(quán)利，本公約的條款絕不應(yīng)妨礙本同盟各成員國(guó)政府的這種權(quán)力。”它只是允許各成員國(guó)對(duì)作品的發(fā)行等權(quán)利加以監(jiān)督禁止，并沒有剝奪版權(quán)之意。

　　最后，從權(quán)利性質(zhì)層面出發(fā)，按照著作權(quán)法的原理或長(zhǎng)期以來形成的傳統(tǒng)，著作權(quán)法保護(hù)的客體是表達(dá)形式，且創(chuàng)作行為本身也是一種事實(shí)行為，而非法律行為，從這一角度來說，認(rèn)為創(chuàng)作低俗作品的行為屬于無效民事行為是難以成立的。而談?wù)摰退鬃髌酚袩o版權(quán)、受不受保護(hù)顯然是從思想內(nèi)容方面來解讀的，這是兩個(gè)不同性質(zhì)層面的范疇。分清這一點(diǎn)，就容易達(dá)成以下共識(shí)：一方面，由于著作權(quán)法的法律分工是保護(hù)作品原創(chuàng)性表達(dá)之形式本身，因此，有了自動(dòng)保護(hù)原則；另一方面，作品的內(nèi)容、思想觀念是否因?yàn)檫`反法律法規(guī)、公共秩序、善良風(fēng)俗，從而被依法禁止出版、傳播，這與一個(gè)國(guó)家的歷史傳統(tǒng)、意識(shí)形態(tài)等相關(guān)，這應(yīng)該是諸如新聞立法等行政法類、民事之侵權(quán)法類、甚或嚴(yán)重者上升到刑事法類之分工之事。這樣一來，不僅有利于澄清版權(quán)的內(nèi)涵與外延，也有利于整個(gè)法制系統(tǒng)的成體系化。

　　公共屬性決定權(quán)利限制

　　不可否認(rèn)的是，版權(quán)雖是民事私權(quán)，但沒有哪一種民事權(quán)利像版權(quán)這樣，其作用和影響越來越體現(xiàn)國(guó)家利益和公共利益。版權(quán)的內(nèi)容和依托在于文化創(chuàng)新和傳播的特點(diǎn)，具有明顯的公共屬性。而且版權(quán)作品的生產(chǎn)、傳播具有廣泛的社會(huì)性，其生產(chǎn)、傳播以及使用已經(jīng)成為推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步與發(fā)展的動(dòng)力。在這個(gè)意義上，更加容易理解前美國(guó)高等法院大法官奧康諾在談到版權(quán)立法的宗旨時(shí)的論述：著作權(quán)法的首要目的并不是回報(bào)作者的辛勤勞動(dòng)，而是要促進(jìn)科學(xué)和有用藝術(shù)的進(jìn)步。在這種目的的指引之下，現(xiàn)代憲政國(guó)家在宣示和保護(hù)出版自由的同時(shí)，也都對(duì)出版自由加以限制。雖然這種限制被嚴(yán)格局限于一定的原則之下，但是對(duì)出版自由的限制，核心是基于國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的考慮。由于出版限制有明顯的公法目的，因此，從思想的角度限制作品的出版、傳播，毫無疑問應(yīng)屬于公法的任務(wù)。

　　依此考量，我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法第四條中“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國(guó)家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理”的規(guī)定，表現(xiàn)的是純粹而明顯的公法意圖，類似規(guī)定在《出版管理?xiàng)l例》第二十五條也有體現(xiàn)。

　　因此，著作權(quán)法作為私法，依據(jù)表達(dá)形式判斷是否構(gòu)成作品并予以保護(hù)，公法從思想內(nèi)容的角度判斷作品的出版、傳播是否應(yīng)受到限制，二者各司其職。在著作權(quán)法的角度，權(quán)利的產(chǎn)生、內(nèi)容只取決于作品的表達(dá)形式，與思想內(nèi)容無關(guān)。正是從這樣一個(gè)角度出發(fā)，內(nèi)容低俗的作品也同樣可以獲得版權(quán)并受到法律保護(hù)。但從公法的角度看，當(dāng)與低俗作品有關(guān)的私權(quán)的積極行使屬于出版、傳播行為時(shí)，根據(jù)公法的優(yōu)先地位，就會(huì)觸碰到公法的鐵壁，私權(quán)因而不能行使，自然也無法實(shí)現(xiàn)。這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是，此種情形不能理解成公法直接剝奪了私權(quán)，而是私權(quán)的行使與公法的強(qiáng)制性規(guī)定產(chǎn)生了沖突，導(dǎo)致私權(quán)無法行使。如果排除對(duì)思想內(nèi)容的考慮，從權(quán)利正當(dāng)行使的角度限制版權(quán)的行使，是沒有問題的，畢竟正當(dāng)行使權(quán)利的要求對(duì)任何權(quán)利都適用。

　　如果低俗作品的作者強(qiáng)行行使私權(quán)，出版、傳播低俗作品，其行為即使沒有違反著作權(quán)法，也違反了相關(guān)出版管理方面的公法規(guī)定。其應(yīng)承擔(dān)公法上的責(zé)任，而私權(quán)的行使因違反公法也必然得不到保護(hù)。如果其他主體未經(jīng)作者許可出版、傳播了其作品，作者的版權(quán)是否應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)呢?筆者認(rèn)為，當(dāng)然予以保護(hù)。在判令被告停止轉(zhuǎn)載的同時(shí)還應(yīng)提請(qǐng)行政機(jī)關(guān)責(zé)令其將低俗作品進(jìn)行刪除，對(duì)于作者要求賠償損失的主張，則不應(yīng)支持。如加拿大法院在1987年做出的“阿爾德利奇作品版權(quán)糾紛案”的判決中認(rèn)定，涉案作品享有版權(quán)，不經(jīng)許可復(fù)制與發(fā)行即屬于侵權(quán)；被告應(yīng)立即停止侵權(quán)活動(dòng)，并把已復(fù)制的低俗作品轉(zhuǎn)交原告阿爾德利奇，但被告可不支付侵權(quán)賠償費(fèi)。從這一判例可以看出，即使這種作品被視為受版權(quán)保護(hù)的作品，版權(quán)人也不能獲得賠償。其基本理由是：雖然侵權(quán)人是通過利用版權(quán)人的作品非法獲利的，其所獲之“利”也僅應(yīng)上繳國(guó)庫，而不應(yīng)支付給版權(quán)人。因?yàn)榧词拱鏅?quán)人的創(chuàng)作活動(dòng)本身不直接違法，其行為也是違反公共秩序或社會(huì)公德的。（知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)　作者　關(guān)曉海）