【編者按】我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法沒(méi)有關(guān)于孤兒作品如何利用的相關(guān)規(guī)定，孤兒作品利用制度的缺失導(dǎo)致大量有益的作品被閑置，不能被有效地傳播和利用，這不符合著作權(quán)法的根本目的，也不利于我國(guó)社會(huì)文化的進(jìn)一步發(fā)展。著作權(quán)法第三次修訂首次對(duì)孤兒作品相關(guān)問(wèn)題作出規(guī)定，引起學(xué)術(shù)界、產(chǎn)業(yè)界的廣泛關(guān)注。本文通過(guò)綜合比較國(guó)外的立法模式，希望能對(duì)我國(guó)修法工作提供一些參考。

　　孤兒作品是指尚在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，但找不到著作權(quán)人的作品。孤兒作品的概念來(lái)源于美國(guó)，借用孤兒這一名詞，用以形象地描述著作權(quán)人身份不明、或者著作權(quán)人雖然明確但無(wú)法聯(lián)系的一種作品。由于無(wú)法找到著作權(quán)人，意圖使用孤兒作品的人無(wú)法獲得授權(quán)，如果貿(mào)然使用作品面臨著侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，因此往往只能作罷，作品的傳播和利用受到了很大的限制。

　　我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法沒(méi)有關(guān)于孤兒作品利用問(wèn)題的規(guī)定，為解決我國(guó)現(xiàn)實(shí)中存在的孤兒作品問(wèn)題，著作權(quán)法的第三次修訂對(duì)孤兒作品的問(wèn)題作出了相關(guān)規(guī)定，并根據(jù)我國(guó)國(guó)情選擇了“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式，這是為建立孤兒作品利用制度、促進(jìn)作品的傳播和文化繁榮進(jìn)行的有益嘗試。

　　建立我國(guó)孤兒作品利用制度

　　對(duì)孤兒作品進(jìn)行利用符合著作權(quán)法的根本目的。孤兒作品是尚在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品，當(dāng)有人想利用和傳播該作品時(shí)，在孤兒作品利用制度缺失的情形下只有兩種選擇，一種是未經(jīng)授權(quán)擅自使用，使用者無(wú)疑面臨侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)；一種是尋找權(quán)利人無(wú)果只能放棄對(duì)該作品的利用。這兩種選擇顯然對(duì)作品的傳播和利用不利。著作權(quán)法的直接目的是保護(hù)著作權(quán)人，通過(guò)賦予著作權(quán)人專用權(quán)使其在一段時(shí)間內(nèi)享有一定的壟斷權(quán)，使作者能夠基于對(duì)作品的壟斷權(quán)利獲得相應(yīng)的收益，使其付出的智力勞動(dòng)得到回報(bào)。在孤兒作品利用制度缺失的現(xiàn)有著作權(quán)法框架之下，為了實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的直接目的、保護(hù)著作權(quán)人的利益，必須遵循先授權(quán)后使用的規(guī)則，由于無(wú)法獲得授權(quán)，意圖使用孤兒作品的人為避免侵權(quán)只能放棄對(duì)作品的使用。此種結(jié)果雖然滿足了著作權(quán)法的直接目的，但與著作權(quán)法的根本目的是背離的。著作權(quán)法的根本目的是激勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，最終促進(jìn)社會(huì)文化的進(jìn)步。孤兒作品利用制度的缺失，導(dǎo)致此類作品無(wú)法被合法地傳播和利用，也阻止了他人對(duì)作品的再度利用，不利于新作品的創(chuàng)作和文化的進(jìn)步。為了實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的根本目的，平衡著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益，一套合理的孤兒作品利用制度應(yīng)該被建立。

　　我國(guó)面臨孤兒作品大量存在以及難以利用的問(wèn)題，但我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法沒(méi)有對(duì)孤兒作品作出規(guī)定，無(wú)法解決孤兒作品的利用難題。我國(guó)現(xiàn)行法律中與孤兒作品相關(guān)的只有《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條對(duì)作者身份不明的作品進(jìn)行了規(guī)定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。”該條款中所指的作者身份不明的作品與孤兒作品并非等同的概念，作者身份不明的作品只是孤兒作品的一個(gè)部分，同時(shí)該條款僅規(guī)定作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)，無(wú)法解決作者、著作權(quán)人、原件所有人不明或者雖然明確但無(wú)法找到的情況下作品的利用問(wèn)題，這無(wú)疑是我國(guó)現(xiàn)有著作權(quán)法的不完善之處。

　　比較國(guó)外孤兒作品利用模式

　　對(duì)孤兒作品的利用模式問(wèn)題，在許多國(guó)家早已有過(guò)探討并形成了幾種典型模式，因此筆者試圖比較分析國(guó)外立法例，為我國(guó)孤兒作品利用制度的建立和完善提供借鑒。

　　美國(guó)曾于2006年和2008年兩度提出了孤兒作品立法草案，對(duì)孤兒作品的利用進(jìn)行立法探討，但兩部法案最終均未獲通過(guò)。美國(guó)孤兒作品法案采用了“責(zé)任限制”模式，首先將使用孤兒作品的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，在此前提下，對(duì)涉及孤兒作品著作權(quán)侵權(quán)的案件適用有限的救濟(jì)，即使用人如果進(jìn)行了符合法案規(guī)定的“勤勉地尋找”著作權(quán)人，但仍然搜尋無(wú)果，則使用者可以在不支付任何費(fèi)用、不向任何人請(qǐng)求的情況下使用該作品；當(dāng)權(quán)利人出現(xiàn)后，對(duì)權(quán)利人侵權(quán)賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，使用人的責(zé)任可以獲得一定的限制，該限制包括金錢(qián)救濟(jì)的限制即使用人只需支付合理的補(bǔ)償，以及禁令救濟(jì)的限制，即使用人對(duì)孤兒作品進(jìn)行演繹獲得了新的作品時(shí)，法院不能頒布禁令禁止該新作品的使用。

　　歐盟關(guān)于孤兒作品利用的規(guī)定的特點(diǎn)在于其僅涉及特定機(jī)構(gòu)基于公共利益目的下的孤兒作品使用。2012 年 9 月 20日，歐盟頒布了《歐洲議會(huì)與歐盟理事會(huì)關(guān)于孤兒作品許可使用特定問(wèn)題的指令》。該指令規(guī)定，孤兒作品使用的主體僅限于歐盟成員國(guó)設(shè)立的對(duì)公眾開(kāi)放的圖書(shū)館、教育機(jī)構(gòu)、博物館、檔案館、電影或錄音資料館及公共廣播組織等機(jī)構(gòu)，使用的目的僅限于基于公共利益目的的使用，上述機(jī)構(gòu)在使用孤兒作品前仍須對(duì)作品的著作權(quán)人進(jìn)行勤勉的查找，在進(jìn)行了法令規(guī)定的勤勉尋找無(wú)果的情況下，上述機(jī)構(gòu)可以復(fù)制該孤兒作品，并在標(biāo)注作者或權(quán)利人姓名的前提下將其提供給公眾。該指令還規(guī)定，當(dāng)著作權(quán)人出現(xiàn)時(shí)，其可以從使用機(jī)構(gòu)處獲得合理的補(bǔ)償。

　　加拿大著作權(quán)法對(duì)孤兒作品采取了“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”的利用模式，通過(guò)行政機(jī)關(guān)介入孤兒作品的許可使用和提存使用費(fèi)到孤兒作品版稅基金，來(lái)實(shí)現(xiàn)利用孤兒作品同時(shí)保護(hù)著作權(quán)人的雙重目的。加拿大著作權(quán)法規(guī)定，對(duì)于經(jīng)過(guò)勤勉的尋找仍然無(wú)法找到著作權(quán)人的作品，可以向著作權(quán)委員會(huì)申請(qǐng)使用該孤兒作品，待著作權(quán)委員會(huì)同意授權(quán)并確定使用費(fèi)后，將使用費(fèi)提存到一個(gè)特定的基金中，使用者可以合法使用該作品，但并且必須滿足著作權(quán)委員會(huì)頒發(fā)的授權(quán)許可中所規(guī)定的使用方式和使用條件。如果使用人取得授權(quán)后權(quán)利人又出現(xiàn)了，在該許可期限屆滿后五年內(nèi)，權(quán)利人可以通過(guò)兩種途徑獲得救濟(jì)，一是從基金中提領(lǐng)相應(yīng)的使用費(fèi)，一是通過(guò)訴訟程序獲得賠償。

　　評(píng)議我國(guó)孤兒作品模式選擇

　　國(guó)外關(guān)于孤兒作品利用的立法例，無(wú)一例外都包括“勤勉的尋找”和“合理的補(bǔ)償”，但是具體的利用模式并不相同且各有利弊。在美國(guó)的責(zé)任限制模式下，使用者不需要向任何人請(qǐng)求、也不需要提前支付任何費(fèi)用即可使用孤兒作品，能夠高效地對(duì)孤兒作品進(jìn)行利用，但卻完全打破了著作權(quán)法先授權(quán)后使用的制度規(guī)則，容易造成侵權(quán)及糾紛。歐盟基于公共利益使用的模式，將使用的主體和使用目的進(jìn)行了明確限制，僅能解決部分主體對(duì)孤兒作品的利用問(wèn)題，不能完全解決普通社會(huì)公眾及商業(yè)主體對(duì)孤兒作品的全面利用問(wèn)題。以加拿大為代表的“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式，以向著作權(quán)保護(hù)部門(mén)申請(qǐng)并且提存一定使用費(fèi)為前提，既保證了著作權(quán)保護(hù)部門(mén)對(duì)使用者是否進(jìn)行了勤勉的尋找進(jìn)行審查，又保證了著作權(quán)人可以獲得合理的使用費(fèi)，可以實(shí)現(xiàn)使用者和社會(huì)公共利益之間的平衡。加拿大模式的缺點(diǎn)是需要建立配套的授權(quán)委員會(huì)和基金會(huì)，制度運(yùn)行的成本較高，效率低下。

　　分析我國(guó)著作權(quán)法第三次修改草案中關(guān)于孤兒作品的條款可以發(fā)現(xiàn)，本次修改我國(guó)采用的是加拿大的“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式：修改草案規(guī)定在作者以及作品原件所有人均身份不明、作品原件所有人身份確定但無(wú)法聯(lián)系、作者身份確定但無(wú)法聯(lián)系的三種情況下，使用者盡力查找其權(quán)利人無(wú)果，可以在向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門(mén)指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后以數(shù)字化形式使用著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的已發(fā)表作品。綜觀三種利用模式的優(yōu)缺點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)的國(guó)情和現(xiàn)實(shí)狀況，筆者認(rèn)為著作權(quán)法修改草案采用此種利用模式是合理的，值得肯定。雖然“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式存在制度建設(shè)和運(yùn)行的成本較高的缺點(diǎn)，但是在目前我國(guó)著作權(quán)保護(hù)意識(shí)普遍低下的現(xiàn)實(shí)下，如果不采取這種獲得行政機(jī)關(guān)授權(quán)后才可合法使用的措施，必會(huì)造成大量侵權(quán)行為的出現(xiàn)，反而得不償失。“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式不僅可以解決社會(huì)公眾對(duì)作品利用的需求，也可以保證著作權(quán)人獲得合理的補(bǔ)償，平衡了二者的利益，實(shí)現(xiàn)了資源的優(yōu)化配置，是當(dāng)前我國(guó)建立孤兒作品利用制度的最優(yōu)選擇。（知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)　作者　劉迪）