以《“迷人”的山寨貨》所述為例

　　使用字型近似的假冒商標(biāo)能否構(gòu)成犯罪？

　　山西省高級(jí)人民法院刑庭 張 華

　　2013年5月7日央視《焦點(diǎn)訪談》播出了一期題為《“迷人”的山寨貨》節(jié)目，其所言“山寨貨”主要是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品。這些假冒商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)字型極為近似，如營(yíng)養(yǎng)“抉”線與營(yíng)養(yǎng)快線 “治治”香瓜子與恰恰香瓜子 、脈“劫”與脈動(dòng)、“雲(yún)”碧與雪碧、“漂”柔與飄柔，還有把一個(gè)字拆分成兩個(gè)字的“周住”牌洗衣粉與雕牌洗衣粉。那么使用這些字型近似的假冒商標(biāo)行為能否構(gòu)成犯罪，即能否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪呢？

　　使用字型近似的假冒商標(biāo)行為構(gòu)成犯罪的法定標(biāo)準(zhǔn)

　　我國(guó)《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。如何認(rèn)定商標(biāo)“相同”呢？最高人民法院、最高人民檢察院于2004年通過的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2004年司法解釋》）第8條規(guī)定：“‘相同的商標(biāo)’，是指與注冊(cè)商標(biāo)完全相同，或者與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2011年1月通過的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《2011年司法解釋》）第6條規(guī)定：具有下列情形之一，可以認(rèn)定為刑法第213條規(guī)定的“與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)”：“（一）改變注冊(cè)商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊(cè)商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（二）改變注冊(cè)商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)顯著特征的；（三）改變注冊(cè)商標(biāo)顏色的；（四）其他與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。”字型近似的假冒商標(biāo)顯然不屬于《2004年司法解釋》所規(guī)定的“與注冊(cè)商標(biāo)完全相同”的商標(biāo)，也不屬于《2011年司法解釋》所列舉的三種具體情況，那么是否能納入 “其他” 這一給司法部門留下了自由裁量權(quán)的兜底性規(guī)定之中呢？

　　以上兩個(gè)司法解釋表明，認(rèn)定商標(biāo)“相同”須滿足兩個(gè)條件，一是“與注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別”，二是“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。如果字型近似的假冒商標(biāo)滿足這兩個(gè)條件，并且該假冒行為達(dá)到了《刑法》第213條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，就可以認(rèn)定為犯罪。

　　使用字型近似的假冒商標(biāo)行為構(gòu)成犯罪的具體分析

　　使用字型近似的假冒商標(biāo)行為在一定條件下應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。具體分析如下：

　　1、字型近似的商標(biāo)在一定條件下可以認(rèn)定為與注冊(cè)商標(biāo)“在視覺上基本無差別”

　　字型與注冊(cè)商標(biāo)極為近似的假冒商標(biāo)本身就使消費(fèi)者真?zhèn)坞y辨，而實(shí)踐中假冒者又多利用漢字書寫形式多樣化等特點(diǎn)極力使假冒商標(biāo)與注冊(cè)商標(biāo)混同，更令消費(fèi)者在不特別關(guān)注商標(biāo)時(shí)屢屢受騙。如《“迷人”的山寨貨》報(bào)道的假冒商標(biāo)“治治”香瓜子，故意將“治”字與“恰”字的區(qū)別點(diǎn)右邊上半部分中的點(diǎn)“、”拉長(zhǎng)，造成與“恰恰”非常相似的效果；還有把一個(gè)字分成兩個(gè)字但中間間距卻很小的“周住”牌洗衣粉等等。如果假冒商標(biāo)出現(xiàn)了這些情況，是可以認(rèn)定為“在視覺上基本無差別”的“相同”商標(biāo)的。

2、字型近似的商標(biāo)在一定條件下會(huì)“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”

　　假冒商標(biāo)是否 “足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，可以從以下幾方面考查：

　　首先，誤認(rèn)的公眾比例。在現(xiàn)實(shí)生活中，字型近似的商標(biāo)不可能導(dǎo)致全部公眾誤認(rèn)，那么造成多大比例的公眾誤認(rèn)才可以認(rèn)定為“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”呢？我們認(rèn)為，在此問題上，規(guī)定明確的比例是必要的。至于多大比例才算合理，可以根據(jù)我國(guó)的國(guó)情、司法審判實(shí)經(jīng)驗(yàn)等確定，還可以借鑒國(guó)外的做法。如德國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中明確規(guī)定超過10%的被調(diào)查者產(chǎn)生誤解的，可以認(rèn)定為存在“誤認(rèn)的危險(xiǎn)”。有了法定的具體比例，就便于在實(shí)踐中操作了，如可以選擇銷售量相對(duì)大的區(qū)域進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，——統(tǒng)計(jì)意欲購(gòu)買某種產(chǎn)品但在查看商標(biāo)之后卻放棄的人數(shù)和最終選擇購(gòu)買的人數(shù)。

　　其次，假冒產(chǎn)品銷售地點(diǎn)和和可能購(gòu)買的人口流動(dòng)量。商標(biāo)字型近似的假冒產(chǎn)品如果出現(xiàn)在下列地方就可以認(rèn)定“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”：火車站、汽車站、旅游景點(diǎn)、城鄉(xiāng)結(jié)合部、農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)等。這些區(qū)域的特點(diǎn)是人口密集且流動(dòng)量大，可以只做一錘子買賣，或者可供選擇的商品少，而假冒產(chǎn)品又具有價(jià)格優(yōu)勢(shì)，自然有很大的欺騙性。如《“迷人”的山寨貨》所述假冒產(chǎn)品就多出現(xiàn)在這些地方。

　　第三，假冒產(chǎn)品自身特點(diǎn)。使用字型近似的商標(biāo)的假冒產(chǎn)品具有不會(huì)引起消費(fèi)者高度關(guān)注該產(chǎn)品的商標(biāo)，易誤導(dǎo)公眾的特點(diǎn)。對(duì)消費(fèi)者來講，價(jià)格越是高或者越是貴重的產(chǎn)品，如冰箱、彩電、汽車，消費(fèi)者越會(huì)審慎查看商標(biāo)，字形近似的商標(biāo)一般不會(huì)引起誤認(rèn)，而價(jià)格低的日常生活用品所用商標(biāo)的真?zhèn)蝿t容易被消費(fèi)者忽略。如上述《“迷人”的山寨貨》所提及的飲料、瓜子、方便面、洗衣粉、洗發(fā)水等日常生活用品使用的“營(yíng)養(yǎng)抉線”、 “雲(yún)碧”、“治治”等字型近似的商標(biāo)就極易引起消費(fèi)者混淆，屬于“足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的“相同”商標(biāo)。

　　3、字型近似的假冒商標(biāo)行為在一定條件下達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”。《刑法》第213條將“情節(jié)嚴(yán)重”設(shè)置為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的構(gòu)成條件?！?004年司法解釋》第1條規(guī)定：“情節(jié)嚴(yán)重”是指下列情形之一：(一)非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬元以上或者違法所得數(shù)額在三萬元以上的;　(二)假冒兩種以上注冊(cè)商標(biāo)，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；(三)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。通過對(duì)使用字型近似的假冒商標(biāo)的產(chǎn)品生產(chǎn)者的經(jīng)營(yíng)情況調(diào)查，如果符合這些情形之一，就能夠認(rèn)定為犯罪。據(jù)《“迷人”的山寨貨》節(jié)目報(bào)道：“賣一箱正品營(yíng)養(yǎng)快線的利潤(rùn)是15元，而賣一箱山寨營(yíng)養(yǎng)快線的利潤(rùn)就達(dá)到了37.5元。批發(fā)商一個(gè)月賣1000多箱山寨的營(yíng)養(yǎng)快線，利潤(rùn)就能達(dá)到4萬元左右。而廠家銷售量更是大得驚人。”可見，山寨營(yíng)養(yǎng)快線廠家的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)到5萬元以上或者違法所得數(shù)額達(dá)到3萬元以上根本不成問題，完全符合“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。

　　綜上，使用字型近似的假冒商標(biāo)行為在一定條件下是可以構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的，司法部門處理此類案件時(shí)應(yīng)該加以考慮，立法部門也應(yīng)及時(shí)修改完善相關(guān)法律。（光明日?qǐng)?bào)記者任生心整理）