現(xiàn)代商業(yè)交易中，越來(lái)越多的企業(yè)開始使用顏色作為區(qū)分商品或服務(wù)的手段。顏色逐漸成為消費(fèi)者的一種重要識(shí)別手段，這也是顏色商標(biāo)的申請(qǐng)數(shù)量不斷上升的原因。對(duì)于消費(fèi)者而言，辨別顏色要比辨別其他的標(biāo)志更容易，也更容易在第一時(shí)間捕捉到商品的信息。相關(guān)研究表明，在商品的識(shí)別要素如顏色、圖案、包裝形狀和文字中，顏色起著最明顯的識(shí)別作用。消費(fèi)者在實(shí)際生活中也能感受到顏色對(duì)于購(gòu)物的影響，例如僅憑顏色可以清楚地辨別黃色柯達(dá)膠卷和綠色富士膠卷、藍(lán)色建設(shè)銀行和綠色農(nóng)業(yè)銀行標(biāo)志。鑒于顏色商標(biāo)的特殊性質(zhì)，其注冊(cè)中在很多亟待解決的特殊問(wèn)題。本文以單一顏色為研究對(duì)象，對(duì)其實(shí)際注冊(cè)時(shí)產(chǎn)生的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析，以期為我國(guó)商標(biāo)法第三次修改提供一些參考。
一、單一顏色商標(biāo)的界定及各國(guó)保護(hù)現(xiàn)狀
顏色商標(biāo)是指不受固定外在輪廓限制的單一顏色和顏色組合商標(biāo)。首先顏色商標(biāo)只能由單純的顏色構(gòu)成，當(dāng)顏色與其他標(biāo)志組合在一起時(shí)，這種組合并非顏色商標(biāo)而是組合商標(biāo)。其次，顏色商標(biāo)無(wú)需固定的外形輪廓。申請(qǐng)人可以將顏色直接涂在商品上，從而使顏色的外形因商品的外形不同而不同。申請(qǐng)人也可以將具有某種外形的單一顏色或具有某種特定分布方式的顏色組合作為商標(biāo)。顏色商標(biāo)包括單一顏色商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)。大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)對(duì)顏色組合商標(biāo)的保護(hù)，但是對(duì)于單一顏色商標(biāo)是否能獲得保護(hù)，各國(guó)態(tài)度不一。部分國(guó)家或地區(qū)明確規(guī)定單一顏色可注冊(cè)為商標(biāo)，如德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、新西蘭、新加坡、香港等；有些國(guó)家則明確規(guī)定單一顏色商標(biāo)不能獲得注冊(cè)，如保加利亞、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等；更多國(guó)家對(duì)于單一顏色能否作為商標(biāo)注冊(cè)在立法上沒(méi)有明確規(guī)定。近年來(lái)各國(guó)法院和商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)越來(lái)越多的面臨單一顏色是否能受到商標(biāo)法保護(hù)的問(wèn)題。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（簡(jiǎn)稱WIPO）指出，只要單一顏色具有區(qū)別商品出處的特殊功能，就可以得到法律保護(hù)。
（一）美國(guó)對(duì)于單一顏色商標(biāo)的保護(hù)
《蘭哈姆法》通過(guò)之前，顏色商標(biāo)在美國(guó)不可以獲得注冊(cè)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院早在1906年曾討論過(guò)該問(wèn)題，并認(rèn)定單純的顏色如果以特定的樣式出現(xiàn)（如圓圈、正方形、三角形、十字架或是星型）可以獲得注冊(cè)，但是單一顏色本身是否可以作為商標(biāo)值得質(zhì)疑。1946年《蘭哈姆法》為單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)提供了法理基礎(chǔ)：一個(gè)標(biāo)志只要在商業(yè)活動(dòng)中具有顯著性，就可以作為商標(biāo)注冊(cè)。因此理論上來(lái)說(shuō)，單一顏色標(biāo)志只要具備顯著性，則可以為作為商標(biāo)注冊(cè)。盡管如此，單一顏色標(biāo)志在美國(guó)獲得注冊(cè)保護(hù)的道路也并非一帆風(fēng)順。實(shí)踐中，聯(lián)邦各巡回上訴法院對(duì)于單一顏色是否可以注冊(cè)為商標(biāo)的態(tài)度一直存在分歧。第一、第三、第七、第九、第十一巡回上訴法院均在顏色窮盡理論的基礎(chǔ)上，均認(rèn)為單一顏色不可以注冊(cè)為商標(biāo)，第八巡回上訴法院和聯(lián)邦巡回上訴法院卻持相反的觀點(diǎn)。1995年Qualitex案中美國(guó)聯(lián)邦最高法院最終解決了這種分歧，顏色本身有時(shí)也符合商標(biāo)的基本法律要求，《蘭哈姆法》并不存在禁止單一顏色商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定，從而為單一顏色商標(biāo)注冊(cè)徹底掃清了障礙。
?。ǘW盟及其成員國(guó)對(duì)單一顏色商標(biāo)的保護(hù)
《歐盟商標(biāo)條例》并未明確標(biāo)明顏色可以作為商標(biāo)注冊(cè)，只是表明可以由圖形方式表達(dá)并能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分來(lái)開的標(biāo)志，可以作為共同體商標(biāo)。歐盟內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)局（簡(jiǎn)稱OHIM）認(rèn)為盡管《歐盟商標(biāo)條例》中沒(méi)有將顏色單列出來(lái)，但顏色仍然可以被注冊(cè)為商標(biāo)。歐洲法院（簡(jiǎn)稱ECJ）在Libertal案中已經(jīng)確立了單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)。迄今為止，OHIM批準(zhǔn)注冊(cè)21例單一顏色商標(biāo)和99例顏色組合商標(biāo)。OHIM認(rèn)為，一般的消費(fèi)者不會(huì)把顏色作為區(qū)別性的標(biāo)志，但是也有例外情況，例如某些特定商品使用了特定顏色也可能具有顯著性。一般情況下，單一顏色被認(rèn)為是缺乏顯著性、敘述性的或者是貿(mào)易中通用的標(biāo)志，因此OHIM對(duì)單一顏色商標(biāo)的申請(qǐng)大部分是駁回的?！斗▏?guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第七百一十一條第一款對(duì)商標(biāo)的定義，顏色商標(biāo)包括顏色排列、顏色組合以及色差。法國(guó)法院經(jīng)常準(zhǔn)予簡(jiǎn)單的顏色商標(biāo)注冊(cè)，對(duì)顏色商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)很少駁回，因?yàn)榉▏?guó)法院認(rèn)為很難有某些商品必須使用某種顏色。迄今為止法國(guó)也已經(jīng)有多起保護(hù)顏色商標(biāo)的案例?！兜聡?guó)商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》明確規(guī)定純粹由顏色組成的商標(biāo)是顏色商標(biāo)。無(wú)論是顏色組合還是單一顏色都可以在德國(guó)獲得注冊(cè)，只要其滿足了顯著性的要求。德國(guó)專利商標(biāo)局已經(jīng)批準(zhǔn)注冊(cè)了大量的單一顏色和顏色組合商標(biāo)。
二、單一顏色商標(biāo)的顯著性判定
顏色由于其本身的吸引力往往被應(yīng)用于商品或服務(wù)的廣告和營(yíng)銷，但是并沒(méi)有傳遞商品或服務(wù)來(lái)源的信息；傳統(tǒng)觀念上，顏色并不被作為商標(biāo)使用，消費(fèi)者往往將顏色視為商品或其包裝的描述性或裝飾性特征。鑒于以上兩點(diǎn)考慮，顏色一般很難被注冊(cè)為商標(biāo)，申請(qǐng)人必須證明申請(qǐng)的單一顏色標(biāo)記具有顯著性或通過(guò)使用獲得了第二含義，才有可能獲準(zhǔn)注冊(cè)。總體而言，各國(guó)顏色商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在較大的差異。
?。ㄒ唬﹩我活伾虡?biāo)內(nèi)在顯著性的判定標(biāo)準(zhǔn)
《美國(guó)商標(biāo)審查指南》規(guī)定單一顏色商標(biāo)不具有內(nèi)在顯著性，申請(qǐng)人必須證明顏色商標(biāo)具有獲得顯著性才能獲得注冊(cè)。例如Edward Weck案中用于醫(yī)療器械上的綠色商標(biāo)因未能證明其具有第二含義而被拒絕注冊(cè)。美國(guó)商標(biāo)審判和上訴委員會(huì)（簡(jiǎn)稱TTAB）認(rèn)為由于顏色商標(biāo)自身的性質(zhì)，證明其獲得第二含義的工作量相對(duì)于其他類型商標(biāo)而言要更大，因?yàn)橐话阆M(fèi)者很難將特定的顏色與商品的來(lái)源聯(lián)系起來(lái)。
ECJ認(rèn)為由于顏色的廣泛使用，其本身并沒(méi)有什么傳遞信息的功能，但卻不能據(jù)此一概地認(rèn)為顏色不具有區(qū)別商品來(lái)源的能力。顏色在某些情況下作為商品來(lái)源標(biāo)志的可能性不能被排除。顏色本身在正常情況下缺乏區(qū)別商品來(lái)源的能力，除非在特定的情形下，顏色本身未經(jīng)在先使用就具有內(nèi)在顯著性是不可思議的，尤其是商品或服務(wù)的數(shù)量受到嚴(yán)格的限制而且相關(guān)市場(chǎng)非常專業(yè)時(shí)表現(xiàn)尤為明顯。單一顏色標(biāo)志能否作為商標(biāo)取決于案件的具體事實(shí)。OHIM認(rèn)為顏色本身缺乏內(nèi)在顯著性，除非有以下兩種例外情形：一是非常特定的顏色相對(duì)非常特定的顧客；二是所使用的顏色在相關(guān)行業(yè)中是極其罕見(jiàn)而奇特的。否則申請(qǐng)人只能通過(guò)獲得顯著性尋求注冊(cè)。雖然歐盟理論上承認(rèn)單一顏色可以作為商標(biāo)注冊(cè)，但是單一顏色在歐盟往往因?yàn)槿狈︼@著性而不能注冊(cè)。
判斷單一顏色商標(biāo)的顯著性時(shí)，一般需要考慮到同類商品或服務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)者使用該顏色可能性不應(yīng)受到不正當(dāng)?shù)南拗?，因此行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)被普遍使用的顏色通常不具有顯著性。澳大利亞和新加坡均規(guī)定以下兩種單一顏色標(biāo)志不具有內(nèi)在顯著性：第一，商品的自然顏色。有些顏色是商品的自然顏色或者來(lái)源于商品的制造過(guò)程，例如陶土色是屋頂或瓦罐的自然顏色。如果允許此類顏色注冊(cè)，則消費(fèi)者無(wú)法將帶有同樣顏色的不同商品區(qū)分開來(lái)。第二，商品使用該顏色能夠在市場(chǎng)中帶來(lái)可以證明的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。如果存在使用該顏色的競(jìng)爭(zhēng)需要，考慮到申請(qǐng)注冊(cè)使用在商品上的可以選擇的顏色，其他競(jìng)爭(zhēng)者會(huì)很自然得想到該顏色并在商品上以類似的方式使用該顏色，則該顏色不能獲得注冊(cè)。
大多數(shù)國(guó)家單一顏色商標(biāo)的顯著性認(rèn)定采取了較為保守的態(tài)度。單一顏色標(biāo)志在一般情形下不具備傳遞特定信息的能力，且在傳統(tǒng)觀念上不會(huì)被消費(fèi)者視為商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志，因此單一顏色標(biāo)志只有在非常特殊的情況下才有可能具備內(nèi)在顯著性。美國(guó)對(duì)該問(wèn)題的做法比較絕對(duì)化，一概認(rèn)定單一顏色標(biāo)志不具有內(nèi)在顯著性，其只有在獲得第二含義的情況下才可能獲得注冊(cè)。盡管有部分國(guó)家或地區(qū)承認(rèn)了單一顏色商標(biāo)理論上可以具有內(nèi)在顯著性，但實(shí)踐中鮮有顏色商標(biāo)因具備內(nèi)在顯著性而獲準(zhǔn)注冊(cè)，最終成功獲得注冊(cè)的單一顏色商標(biāo)一般都是在申請(qǐng)人提交了充分的證據(jù)證明該標(biāo)志已經(jīng)獲得第二含義。
?。ǘ╊伾虡?biāo)第二含義的認(rèn)定
雖然有些單一顏色標(biāo)志不具備內(nèi)在顯著性，但是隨著時(shí)間的推移，消費(fèi)者可能會(huì)逐漸將某種特定的商品或包裝的顏色認(rèn)作是一種品牌，則此時(shí)該顏色就可以區(qū)別商品的來(lái)源。申請(qǐng)人必須提交有關(guān)該標(biāo)志通過(guò)長(zhǎng)期持續(xù)使用已經(jīng)具備第二含義的證據(jù)。美國(guó)認(rèn)為單一顏色標(biāo)志第二含義取決于消費(fèi)者是否承認(rèn)并將該單一顏色與特定的企業(yè)聯(lián)系起來(lái)；歐盟對(duì)于單一顏色商標(biāo)第二含義未作明確規(guī)定，但是根據(jù)《歐盟商標(biāo)指令》第三條第三款規(guī)定，單一顏色商標(biāo)的第二含義取決于該標(biāo)志是否能夠指示產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源。一般而言，申請(qǐng)人必須證明在消費(fèi)者心目中該單一顏色標(biāo)志的首要功能不在于指示商品本身，而在于指示商品的來(lái)源。證明傳統(tǒng)商標(biāo)第二含義的證據(jù)同樣適用于單一顏色商標(biāo)。判定一項(xiàng)單一顏色標(biāo)志是否通過(guò)使用獲得第二含義，應(yīng)考慮該單一顏色標(biāo)志的使用方式、時(shí)間及程度、競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)單一顏色標(biāo)志的使用、申請(qǐng)人的廣告投入及消費(fèi)者證據(jù)等。
1．單一顏色商標(biāo)的使用方式、時(shí)間和程度
如果申請(qǐng)人在同一類型的系列商品上使用相同的顏色，可能有助于告知消費(fèi)者該特征具有商標(biāo)功能，但是如果經(jīng)營(yíng)者如果生產(chǎn)了大量類似的商品，每一種都使用不同的顏色，情形則會(huì)相反。對(duì)單一顏色商標(biāo)的許可使用可以促使商標(biāo)更大程度上的推廣，同時(shí)也可以證明被許可使用者對(duì)該商標(biāo)價(jià)值的認(rèn)可，因此法院將包含單一顏色商標(biāo)的許可協(xié)議視為證明第二含義的證據(jù)。例如Owen Corning案中法院認(rèn)為在許可他人在促銷商品如咖啡杯或填充玩具上使用粉色，可以作為證明該粉色商標(biāo)具有顯著性的證據(jù)。但是當(dāng)申請(qǐng)者實(shí)際上幫助了第三方在沒(méi)有商標(biāo)許可協(xié)議的情況下使用該商標(biāo)，則申請(qǐng)者有關(guān)獲得顯著性的主張將受到極大地?fù)p害，如Edward Week案中TTAB認(rèn)為申請(qǐng)者銷售綠色工具給第三方作為其自身商品使用，極大程度上減損了其有關(guān)顯著性的主張。
單一顏色標(biāo)志持續(xù)使用的時(shí)間是很重要的證據(jù)。一般來(lái)說(shuō)，商標(biāo)使用的時(shí)間越長(zhǎng)，獲得顯著性的可能性越大。對(duì)申請(qǐng)標(biāo)志的使用應(yīng)該是持續(xù)的，如以非持續(xù)的方式使用，該標(biāo)志的商譽(yù)則可能消失。標(biāo)志的使用時(shí)間應(yīng)與商品的銷售量一并考慮。一般來(lái)說(shuō)，使用標(biāo)志的商品或服務(wù)的銷售量越大，該標(biāo)志就越有可能獲得顯著性。
2．競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)單一顏色標(biāo)志的使用
競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)該單一顏色標(biāo)志的使用行為是一把雙刃劍，既可能對(duì)證明獲得第二含義起到積極作用，也可能起到消極作用。如果競(jìng)爭(zhēng)者在同類商品上使用不同的顏色可以說(shuō)明該商標(biāo)的排他性使用，從而作為證明獲得顯著性的證據(jù)。反之，如果一項(xiàng)顏色標(biāo)志在同類市場(chǎng)上為競(jìng)爭(zhēng)者所普遍采用，則申請(qǐng)人通常很難證明該標(biāo)志的第二含義。競(jìng)爭(zhēng)者使用相同或類似標(biāo)志往往會(huì)否該標(biāo)志獲得顯著性的證明產(chǎn)生非常嚴(yán)重的消極影響。如果標(biāo)志被競(jìng)爭(zhēng)者作為描述性使用或作為商標(biāo)、商號(hào)的一部分使用，消費(fèi)者一般不太可能將該標(biāo)志與特定的經(jīng)營(yíng)者相聯(lián)系。例如美國(guó)法院在Owens-Corning案中指出如果一種顏色為同行業(yè)的其他人使用時(shí)，則該顏色僅僅是對(duì)商品的裝飾，而不能作為指示商品來(lái)源的標(biāo)志；Edward Week案中TTAB也認(rèn)為由于其他競(jìng)爭(zhēng)者也同樣使用了綠色，盡管申請(qǐng)者使用的綠色與他人使用的綠色存在一定色差，但是公眾一般不會(huì)將這種綠色視為商品來(lái)源標(biāo)志。
3．對(duì)單一顏色標(biāo)志的廣告宣傳
龐大的廣告支出在認(rèn)定商標(biāo)獲得顯著性時(shí)，雖然不是決定性因素，但是往往具有積極的意義。例如Owens-Corning案中[26]美國(guó)法院認(rèn)為四千二百萬(wàn)美元的廣告支出具有實(shí)質(zhì)性的證明作用。大多數(shù)法院均認(rèn)為重點(diǎn)并非在于廣告支出的數(shù)量和范圍，而在于廣告促銷所帶來(lái)的實(shí)際宣傳效果。例如Caterpillar案中法院認(rèn)為申請(qǐng)者龐大的廣告支出并不一定具有證明效力，因?yàn)樵撝С鲇糜谏暾?qǐng)者的所有商品，而非僅僅限于該案所涉及的商品。
廣告的形式和廣告的內(nèi)容本身對(duì)于廣告的證明效力也有至關(guān)重要的影響作用。由于單一顏色商標(biāo)的特殊性質(zhì)，許多商品僅僅使用了特定顏色，卻沒(méi)有明確說(shuō)明該標(biāo)志是指示商品來(lái)源的標(biāo)志。與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，對(duì)于單一顏色商標(biāo)第二含義的證明，必須考慮商標(biāo)所有人在使用過(guò)程中是否以特別的方式告知消費(fèi)者該單一顏色標(biāo)志是商標(biāo)。例如《臺(tái)灣立體、顏色和聲音標(biāo)志審查基準(zhǔn)》規(guī)定，申請(qǐng)人在廣告或營(yíng)銷時(shí)需要特別強(qiáng)調(diào)顏色為商標(biāo)，特別提及相關(guān)商品的顏色較易證明商標(biāo)的顯著性，例如：請(qǐng)認(rèn)明這個(gè)特殊的顏色、請(qǐng)尋找這個(gè)迷人的顏色、尋找橘色的盒子等。
廣告形式也會(huì)對(duì)認(rèn)定新型商標(biāo)第二含義產(chǎn)生不同的作用，例如Seagull案中法院認(rèn)為《如何使顏色作為商標(biāo)》一書不能作為獲得顯著性的證明，因?yàn)槠洳⒎浅霈F(xiàn)在一般流通領(lǐng)域的新聞報(bào)紙或雜志上。此外，媒體、電視和廣播對(duì)于單一顏色商標(biāo)的評(píng)論和報(bào)道可能會(huì)增加該商標(biāo)的曝光度和媒體認(rèn)知度。
4.消費(fèi)者證據(jù)
消費(fèi)者將單一顏色商標(biāo)與特定商品或服務(wù)來(lái)源聯(lián)系起來(lái)的證言是證明第二含義的重要證據(jù)。如果消費(fèi)者使用顏色來(lái)描述一項(xiàng)商品，可以作為消費(fèi)者認(rèn)知該商標(biāo)的證據(jù)。例如Master Distribution案中法院認(rèn)為消費(fèi)者經(jīng)常要求要“藍(lán)色的膠帶”或者僅僅是要求“藍(lán)色的”的證據(jù)，足以證明該顏色具有第二含義；消費(fèi)者證言與第二含義非常相關(guān)，但消費(fèi)者個(gè)人往往不能代表消費(fèi)者群體。如果進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)和恰當(dāng)?shù)牟僮?，?duì)潛在消費(fèi)者進(jìn)行的問(wèn)卷調(diào)查會(huì)更具有說(shuō)服力。許多法院將消費(fèi)者問(wèn)卷調(diào)查證據(jù)作為證明新型商標(biāo)第二含義的重要證據(jù)，消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)在證明單一顏色商標(biāo)第二含義方面起到越來(lái)越重要的作用。
三、單一顏色商標(biāo)注冊(cè)的功能性問(wèn)題
WIPO指出：如果顏色具有實(shí)用目或能夠提供特定的技術(shù)效果，被認(rèn)為具有功能性而不能獲得注冊(cè)，授予具有功能性顏色以獨(dú)占性使用權(quán)時(shí)，會(huì)將其他競(jìng)爭(zhēng)者置于不利的競(jìng)爭(zhēng)地位。目前為止，僅少數(shù)國(guó)家對(duì)于顏色商標(biāo)的功能性問(wèn)題作出了規(guī)定，如美國(guó)、澳大利亞和新加坡。其他國(guó)家由于顏色商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)實(shí)踐還較少，對(duì)于顏色標(biāo)志可能具有的功能性認(rèn)識(shí)尚不充分?！睹绹?guó)商標(biāo)審查指南》規(guī)定顏色本身可能具有功能性，只要該顏色產(chǎn)生了實(shí)用或功能性的優(yōu)點(diǎn)。如果特定顏色使用對(duì)于商品的目的和使用是必不可少的或者影響到商品的成本或質(zhì)量，則被認(rèn)為具有實(shí)用功能性從美國(guó)、澳大利亞和新加坡顏色商標(biāo)保護(hù)立法和實(shí)踐來(lái)看，顏色商標(biāo)在以下情況下具有功能性：
第一，顏色可能提供特定的技術(shù)效果。有些顏色可能產(chǎn)生一定的效果，從而可以提高商品的功能性或耐用性。例如用于太陽(yáng)能商品的黑色有助于吸收熱能；由于建筑絕緣材料的銀白色有助于反光、隔熱；安全物品上使用亮橙色、黃色更容易被人注意。Ferris Corp案中法院認(rèn)為外科繃帶的粉色同高加索人種的皮膚顏色非常相近，因此具有功能性；Orange Communications案中法院認(rèn)為公用電話亭的黃色和橙色具有功能性，因?yàn)橐坏┚o急情況發(fā)生，這些顏色在任何燈光條件下都比其他顏色更醒目。
第二，顏色可以傳遞公認(rèn)信息。如果一種顏色具有普遍承認(rèn)的含義，則具有功能性。例如，黃色和橙色被普遍適用于安全標(biāo)志，紅色則經(jīng)常被使用在災(zāi)難警告標(biāo)志上，綠色經(jīng)常用于環(huán)保標(biāo)志。
第三，顏色有助于商品的使用。如果顏色方便消費(fèi)者對(duì)商品的認(rèn)識(shí)和利用，則具有功能性，例如以不同顏色區(qū)分不同品質(zhì)或數(shù)量的同類商品。Inwood案中Ives公司分別以藍(lán)色和紅色生產(chǎn)和銷售200毫克膠囊和400毫克膠囊的抗栓丸，美國(guó)法院認(rèn)為該膠囊的顏色具有功能性，因?yàn)槠洳粌H能夠幫助消費(fèi)者選出正確的藥品，還能夠幫助醫(yī)生確定哪些藥物易導(dǎo)致過(guò)敏；Nor-Am Chemical案中法院認(rèn)為用于氮肥的藍(lán)色具有功能性，因?yàn)槭褂锰囟伾兄谑褂谜叽_定混合肥料的成分，此外農(nóng)用化肥市場(chǎng)往往采用藍(lán)色來(lái)標(biāo)識(shí)氮元素。
第四，顏色能夠影響商品的質(zhì)量或成本，例如某些商品加入的顏色會(huì)使商品質(zhì)量得到改善。California案中法院認(rèn)為黑色用于飲料瓶具有功能性，因?yàn)楹谏梢云鸬奖芄獾淖饔檬沟闷績(jī)?nèi)的飲料保持新鮮。一種顏色如果是的制造和使用過(guò)程更加經(jīng)濟(jì)也具有功能性，例如某種顏色可能是商品制造過(guò)程的自然副商品，如果對(duì)商品的自然顏色進(jìn)行保護(hù)，其他競(jìng)爭(zhēng)者則需要增加生產(chǎn)成本在商品上使用其他顏色，例如美國(guó)法院曾拒絕在藥品上注冊(cè)白色商標(biāo)。
四、單一顏色商標(biāo)注冊(cè)的程序要件
各國(guó)對(duì)于單一顏色商標(biāo)一般均要求申請(qǐng)人提交商標(biāo)圖樣、文字說(shuō)明和顏色樣本。部分國(guó)家或地區(qū)還要求申請(qǐng)人提交顏色對(duì)應(yīng)的國(guó)際顏色編碼。WIPO編擬的《新型商標(biāo)圖樣趨同領(lǐng)域》中規(guī)定，由顏色本身構(gòu)成的商標(biāo)或無(wú)描畫輪廓的顏色組合的注冊(cè)申請(qǐng)，主管當(dāng)局可以要求商標(biāo)圖樣以顏色的紙質(zhì)件樣本或電子格式提供。各國(guó)主管當(dāng)局可以要求申請(qǐng)者使用顏色普通名稱指稱顏色以及要求申請(qǐng)人提供有關(guān)顏色如何應(yīng)用在商品或服務(wù)中的書面說(shuō)明。各國(guó)主管當(dāng)局應(yīng)規(guī)定申請(qǐng)人可以選擇公認(rèn)的國(guó)際顏色編碼。
（一）單一顏色商標(biāo)的圖樣
商標(biāo)申請(qǐng)一般需要提交圖樣，顏色商標(biāo)也不例外?！睹绹?guó)商標(biāo)審查指南》規(guī)定除了聲音和氣味商標(biāo)，所有的商標(biāo)都要求有圖樣顏色商標(biāo)的申請(qǐng)書如果沒(méi)有圖樣就會(huì)被拒絕接受。商標(biāo)圖樣必須對(duì)用于或意圖用于商品的商標(biāo)作出充分準(zhǔn)確的表示，還必須有對(duì)于使用該顏色的對(duì)象物的描述。《澳大利亞商標(biāo)審查指南》也規(guī)定商標(biāo)申請(qǐng)者在遞交申請(qǐng)時(shí)時(shí)需提交顏色的圖樣以表現(xiàn)顏色本身以及其使用方式，特別是在文字說(shuō)明比較復(fù)雜的情況下。《歐盟商標(biāo)審查指南》規(guī)定顏色商標(biāo)申請(qǐng)必須遞交包含該顏色的圖樣。
?。ǘ﹩我活伾虡?biāo)的文字說(shuō)明
除了商標(biāo)圖樣外，申請(qǐng)者在單一顏色商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)還需附上一定的文字說(shuō)明，用以解釋該顏色以及其用于商標(biāo)何處。顏色商標(biāo)的申請(qǐng)者必須在申請(qǐng)表中附有對(duì)該顏色標(biāo)志的清楚、準(zhǔn)確的文字說(shuō)明，文字說(shuō)明和圖樣應(yīng)能共同清楚地界定顏色標(biāo)志所有的細(xì)節(jié)內(nèi)容。如果顏色僅適用商品的一部分，文字說(shuō)明必須標(biāo)示該特定的部分。如果商標(biāo)包含了顏色的深淺，說(shuō)明書中也必須相應(yīng)表明。例如“該商標(biāo)為顏色商標(biāo)，其由綠色構(gòu)成，使用商品的上部表面，如申請(qǐng)表中圖樣所示”。申請(qǐng)者僅僅強(qiáng)調(diào)特定顏色是商標(biāo)的實(shí)質(zhì)性要素并不合適，因?yàn)檫@種表述既沒(méi)有將商標(biāo)現(xiàn)定于顏色本身，也沒(méi)有就顏色在商標(biāo)上的使用方式給出任何有用信息。
?。ㄈ﹩我活伾虡?biāo)的樣本
部分國(guó)家和地區(qū)對(duì)于顏色商標(biāo)申請(qǐng)的樣本做出了特別規(guī)定，例如美國(guó)、歐盟、澳大利亞和香港等?！睹绹?guó)商標(biāo)審查指南》規(guī)定顏色商標(biāo)的申請(qǐng)必須有樣本支持，樣本必須顯示圖樣所示顏色商標(biāo)的使用。顏色商標(biāo)申請(qǐng)人必須提交一份表明對(duì)顏色進(jìn)行使用的樣本?！稓W盟商標(biāo)審查指南》和《澳大利亞商標(biāo)審查指南》也規(guī)定除了圖樣和說(shuō)明之外，申請(qǐng)人還需提交顏色的樣本?！断愀凵虡?biāo)注冊(cè)處工作指南》規(guī)定指明某商標(biāo)是綠色而沒(méi)有遞交該種顏色的樣本，則其準(zhǔn)確程度不足以作為該種顏色的圖示。
（四）單一顏色商標(biāo)的色譜編號(hào)
顏色商標(biāo)申請(qǐng)是否需要提交色譜編號(hào)，各國(guó)做法差異較大。ECJ在Libertal案中指出申請(qǐng)人可以使用國(guó)際承認(rèn)的色譜編號(hào)來(lái)指明申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)的顏色，僅僅提供一份紙質(zhì)件的顏色圖樣是不夠的，因?yàn)闃颖倦S著時(shí)間的流逝，其本身色調(diào)可能會(huì)發(fā)生變化。許多國(guó)家都效仿歐盟的做法，要求申請(qǐng)人遞交申請(qǐng)顏色的相應(yīng)的國(guó)際編碼，如芬蘭、德國(guó)、瑞士、英國(guó)以及比荷盧。有些國(guó)家則并不要求申請(qǐng)人遞交國(guó)際顏色編碼，如美國(guó)、澳大利亞和新加坡。如果申請(qǐng)者選擇采用公認(rèn)的國(guó)際顏色編碼的方式來(lái)界定所使用的顏色，相關(guān)參考應(yīng)該附在申請(qǐng)表后。但是審查員不要求申請(qǐng)人使用特定的顏色編碼體系。提交標(biāo)志相應(yīng)的國(guó)際顏色編碼并非申請(qǐng)者的義務(wù)，申請(qǐng)可以在不同國(guó)際顏色編碼體系中進(jìn)行選擇。
五、我國(guó)單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)及商標(biāo)法修改建議
?。ㄒ唬┪覈?guó)單一顏色商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐
雖然現(xiàn)行《商標(biāo)法》中單一顏色未被明列為可申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，然而實(shí)踐中已有單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。我國(guó)商標(biāo)局曾受理過(guò)些單一顏色商標(biāo)的跨國(guó)注冊(cè)申請(qǐng)。英國(guó)吉百利公司于2003年7月提出單一顏色商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，申請(qǐng)書中聲明“申請(qǐng)商標(biāo)為顏色商標(biāo)且由單一紫色構(gòu)成”。申請(qǐng)人向商標(biāo)局提交了有關(guān)申請(qǐng)商標(biāo)通過(guò)長(zhǎng)期使用已經(jīng)獲得顯著性的證據(jù)材料。實(shí)質(zhì)審查過(guò)程中，商標(biāo)局認(rèn)為申請(qǐng)人提供的證據(jù)足以證明該商標(biāo)已經(jīng)獲得顯著性，準(zhǔn)予初步審定并公告。
德國(guó)凱萊公司于2005年7月根據(jù)《馬德里協(xié)定》要求將單一顏色商標(biāo)延伸保護(hù)至我國(guó)。申請(qǐng)人在申請(qǐng)書中聲明“申請(qǐng)商標(biāo)為黃色，相當(dāng)于色譜RAL1003，其使用方式是一種涂了該種顏色的薄膜，并用這種薄膜作為商品的包裝”。商標(biāo)局在審查中認(rèn)為該標(biāo)志僅由一種顏色組成，使用在相關(guān)商品上不能起到區(qū)分商品來(lái)源的作用，因此以缺乏顯著性為由拒絕領(lǐng)土延伸保護(hù)申請(qǐng)。美國(guó)瑪氏公司于2004年9月向商標(biāo)局提出單一顏色商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，申請(qǐng)人在申請(qǐng)書中聲明：“申請(qǐng)商標(biāo)如圖樣所示為一種紫色，潘通號(hào)為248 C。該顏色作為背景適用于商品的包裝、廣告以及宣傳材料上”。但是在實(shí)質(zhì)審查中，商標(biāo)局認(rèn)為該顏色商標(biāo)整體缺乏顯著性為由駁回該商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。澳大利亞布蘭博公司申請(qǐng)單一藍(lán)色商標(biāo)申請(qǐng)，也因缺乏顯著性被拒絕注冊(cè)。
雖然我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》未明列保護(hù)單一顏色商標(biāo)，注冊(cè)申請(qǐng)實(shí)踐中我國(guó)商標(biāo)局并未以《商標(biāo)法》不保護(hù)單一顏色商標(biāo)為由拒絕注冊(cè)申請(qǐng)，而大多是以單一顏色商標(biāo)不具備顯著性為由拒絕注冊(cè)。目前來(lái)說(shuō)，商標(biāo)局對(duì)于單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)?jiān)谛问綄彶榉矫嫒匀狈γ鞔_的標(biāo)準(zhǔn)，申請(qǐng)人是否需要提交相應(yīng)色譜編號(hào)、顏色圖樣以及對(duì)顏色使用方式進(jìn)行說(shuō)明，我國(guó)《商標(biāo)法》并無(wú)明確規(guī)定。這主要是因?yàn)閱我活伾虡?biāo)是否能獲得《商標(biāo)法》保護(hù)尚不明確，《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中僅僅規(guī)定了顏色組合商標(biāo)，絲毫未涉及單一顏色商標(biāo)的形式審查和實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。不同審查員審查單一顏色商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，不可避免地會(huì)出現(xiàn)不一致的情況。
?。ǘ┥虡?biāo)法第三次修改與我國(guó)單一顏色商標(biāo)注冊(cè)前景
為了順應(yīng)時(shí)代和技術(shù)發(fā)展的要求，我國(guó)2011年9月頒布的《商標(biāo)法第三次修改草案（征求意見(jiàn)稿）》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法修改草案》）第八條規(guī)定任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色和單一顏色，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。此次商標(biāo)法修改主要有兩點(diǎn)重大改進(jìn)：第一，將顏色組合商標(biāo)改為顏色，同時(shí)承認(rèn)了顏色組合商標(biāo)和單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)。第二，取消了對(duì)構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志的可視性限制，并明文規(guī)定聲音標(biāo)志可以作為商標(biāo)注冊(cè)。《商標(biāo)法修改草案》雖然已經(jīng)將注冊(cè)保護(hù)延伸至單一顏色商標(biāo)，但是目前我國(guó)還缺乏對(duì)于單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)審查的相關(guān)規(guī)定。可以預(yù)見(jiàn)，新《商標(biāo)法》實(shí)施以后，我國(guó)會(huì)面臨相當(dāng)?shù)念伾虡?biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)?！渡虡?biāo)實(shí)施條例》以及《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的修改，以填補(bǔ)立法上的不足和空白。因此，筆者建議我國(guó)《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》相應(yīng)增加單一顏色商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)，其中包括單一顏色商標(biāo)申請(qǐng)的程序要件、單一顏色商標(biāo)的顯著性和功能性的審查標(biāo)準(zhǔn)。
對(duì)于將來(lái)希望申請(qǐng)注冊(cè)單一顏色商標(biāo)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，需要注意以下兩方面：第一，企業(yè)應(yīng)避免使用功能性的顏色，例如1）可能提供特定技術(shù)效果的顏色；2）傳遞公認(rèn)信息的顏色；3）有助于商品使用的顏色；4）能夠影響商品質(zhì)量或成本的顏色。第二，企業(yè)應(yīng)選擇具有顯著性的顏色標(biāo)志，避免采用行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)普遍使用的顏色。由于單一顏色往往被認(rèn)為不具有顯著性，企業(yè)在申請(qǐng)時(shí)應(yīng)盡可能提供證據(jù)證明申請(qǐng)顏色已經(jīng)具備了第二含義，包括但不限于1）申請(qǐng)人在產(chǎn)品上在很長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)使用同一顏色標(biāo)志、使用該標(biāo)志的商品銷量額很高；2）本行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的其他競(jìng)爭(zhēng)者從未使用顏色作為商標(biāo)，或使用的顏色標(biāo)志與申請(qǐng)標(biāo)志截然不同；3）申請(qǐng)人曾投入大量資金用于該顏色商標(biāo)的廣告宣傳，并在廣告中強(qiáng)調(diào)“該顏色為本公司的商標(biāo)”；4）消費(fèi)者將該顏色視為商品或服務(wù)來(lái)源標(biāo)志的證言；消費(fèi)者調(diào)查結(jié)果顯示多數(shù)普通消費(fèi)者將該顏色視為商品或服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志等等。