在當(dāng)今全球市場中，越來越多的技術(shù)驅(qū)動型公司都將研發(fā)外包，以作為其商業(yè)運(yùn)作的關(guān)鍵部分，這個現(xiàn)象在美國尤為突出。一些行業(yè)（如制藥行業(yè)和生物技術(shù)行業(yè)），甚至開始思考將技術(shù)外包作為其21世紀(jì)商業(yè)計(jì)劃關(guān)鍵組成部分的可行性。

　　中國處于這種外包趨勢的中心。中國受過高等教育的專業(yè)人才以及有利于經(jīng)營的環(huán)境，吸引著大批公司來中國進(jìn)行重大研發(fā)活動的投資。這些公司中，不乏來自美國和歐洲的公司。以上海市張江高科技園區(qū)的“制藥硅谷”為例，來自世界各大制藥和生物技術(shù)領(lǐng)域的公司，如葛蘭素史克、阿斯利康、羅氏和輝瑞都在這里設(shè)立了辦事處和研發(fā)機(jī)構(gòu)。在“制藥硅谷”中，也有許多協(xié)議建立的研究組織，如無錫應(yīng)用技術(shù)和尚華醫(yī)藥也設(shè)立了其辦事處和實(shí)驗(yàn)室。本文將重點(diǎn)介紹在研發(fā)外包關(guān)系中，中國企業(yè)所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題。

　　研發(fā)外包關(guān)系通常以兩種模式呈現(xiàn)：企業(yè)受制模式或合伙開發(fā)模式。在企業(yè)受制模式中，委托公司通常希望與外包公司建立長期關(guān)系，因而投入大量資源以確保這種關(guān)系的穩(wěn)定。這種情況下，委托公司希望對由此產(chǎn)生的任何技術(shù)或其他資產(chǎn)擁有更大的控制權(quán)。許多時候，此類控制最終轉(zhuǎn)化為對外包公司的收購或在外包公司所在地設(shè)立研發(fā)子公司。

　　在合伙開發(fā)模式中，委托公司通常期望借助外包公司專業(yè)人員獨(dú)有的一些專業(yè)知識或技能，但他們往往把臨散任務(wù)交給外包公司。外包公司仍然是獨(dú)立的實(shí)體，依據(jù)特定的外包關(guān)系，對技術(shù)和其他資產(chǎn)保留著控制權(quán)。

　　在中國提出的首次申請

　　從早期協(xié)商到設(shè)立合同，從持續(xù)此種關(guān)系到合同終止，知識產(chǎn)權(quán)可能存在于外包關(guān)系的所有階段。對于中國專利申請，在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造，在中國境外提交任何專利申請之前，都應(yīng)首先向中國國家知識產(chǎn)權(quán)局提交專利申請，或提出保密審查請求并得到中國國家知識產(chǎn)權(quán)局的批準(zhǔn)，以避免喪失中國境內(nèi)的專利權(quán)。

　　如果未能從中國國家知識產(chǎn)權(quán)局獲得保密審查，而在中國境外對在中國完成的發(fā)明提交了專利申請，那之后獲得的中國專利權(quán)可能會被認(rèn)定為無效。當(dāng)發(fā)明人是在美國工作的中國公民時，申請人應(yīng)當(dāng)取得美國的許可，然后在中國提交專利申請。對于在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造，一些公司在中國通過《專利合作條約》（PCT）的途徑提交專利申請，然后將PCT專利申請進(jìn)入到美國國家階段。

　　出口管制審查

　　研發(fā)外包關(guān)系通常涉及委托公司向外包公司轉(zhuǎn)讓一些技術(shù)。當(dāng)委托公司所在地為美國時，不論是國際武器貿(mào)易條例或出口管理?xiàng)l例，都將適用美國政府對技術(shù)出口的管制規(guī)定。通常情況下，美國出口管制審查是依據(jù)可適用條例進(jìn)行審核，以確定該領(lǐng)域的外包技術(shù)是否需要許可。同樣，中國也有出口管制規(guī)定，認(rèn)真了解中國出口管制規(guī)定，并遵守中國出口管制相關(guān)條例，對于外包關(guān)系的成功建立是十分重要的。

　　未來知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)

　　所有權(quán)本質(zhì)上依賴于委托公司和外包公司之間共有的關(guān)系。在企業(yè)受制模式中，委托公司通常享有更大的控制權(quán)，并且憑借該控制權(quán)，享有未來任何知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)。在合伙開發(fā)模式中，外包公司仍然是獨(dú)立的實(shí)體，依據(jù)外包關(guān)系的特殊性，未來知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)的歸屬具有不確定性。

　　“背景”和“前景”知識產(chǎn)權(quán)的許可

　　“背景”知識產(chǎn)權(quán)包括參與公司在締結(jié)該關(guān)系前已經(jīng)獲得的權(quán)利，“前景”知識產(chǎn)權(quán)則重點(diǎn)包括外包任務(wù)之后所產(chǎn)生的未來權(quán)利。由于外包關(guān)系主要針對于研發(fā)，因此，在確立外包關(guān)系時，需要在外包關(guān)系協(xié)議中考慮并明確“背景”和“前景”知識產(chǎn)權(quán)的處理。

　　在大多數(shù)外包關(guān)系中，不論是委托公司還是外包公司所擁有的“背景”知識產(chǎn)權(quán)，都有可能在研發(fā)中發(fā)揮作用。外包公司可能希望擁有一些“背景”知識產(chǎn)權(quán)，以便更好地完成外包任務(wù)。為了避免沖突，委托公司應(yīng)明確將什么樣的知識產(chǎn)權(quán)許可給外包公司，以及被許可知識產(chǎn)權(quán)的使用期限、限制等。對于未來技術(shù)開發(fā)產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，委托公司應(yīng)明確如何與外包公司之間進(jìn)行權(quán)利分配。

　　終止過渡計(jì)劃

　　終止外包關(guān)系是不可避免的，無論是最終成功地完成了外包任務(wù)，還是由于不可調(diào)和的矛盾而提前終止，外包合同都應(yīng)考慮技術(shù)的未來使用問題，尤其是對“背景”或“前景”知識產(chǎn)權(quán)的持續(xù)擁有。為了避免延誤專利申請，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注外包關(guān)系終止后專利申請的提交問題。

　　總之，中國公司同全球其他公司之間的外包研發(fā)關(guān)系將日益密切，知識產(chǎn)權(quán)將是影響外包研發(fā)關(guān)系是否成功的關(guān)鍵因素之一，在關(guān)系建立的最初階段解決好知識產(chǎn)權(quán)問題，將有助于避免日后的沖突。（知識產(chǎn)權(quán)報　作者　理查德 <Richard B.Racine>）