《商標(biāo)法》規(guī)定，侵權(quán)商品的銷售者只要能夠證明自己是“善意侵權(quán)”即不承擔(dān)賠償責(zé)任。但這里善意侵權(quán)的性質(zhì)仍屬侵權(quán)，只是侵權(quán)人因善意而免除賠償責(zé)任，但仍應(yīng)承擔(dān)如停止侵權(quán)、銷毀侵權(quán)商品等其他民事責(zé)任。在實踐中，“善意侵權(quán)”如何判定，“惡意侵權(quán)”銷售者的賠償數(shù)額如何確定并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。“惡意侵權(quán)”的銷售者又可分為提供了來源但不合法、沒有能力提供來源及故意不提供來源等幾種情形，每種情形確定的侵權(quán)賠償責(zé)任有無區(qū)分。對那些有能力提供來源卻拒不提供的銷售者是否可以要求其承擔(dān)接近生產(chǎn)者的賠償責(zé)任等問題，在司法實踐中往往沒有統(tǒng)一的尺度，筆者試結(jié)合審判實踐及賠償責(zé)任法理對以上問題作出回答。

　　一、商標(biāo)侵權(quán)案件中的銷售者

　　（一）銷售者的分類

　　由于《商標(biāo)法》已經(jīng)將銷售行為單獨列為商標(biāo)侵權(quán)行為，因而，本文所稱銷售者指商品或者勞務(wù)由制造商傳遞給最終消費者的過程中所使用的中間成員，即管理學(xué)中所稱的中間商。中間商主要包括代理商、批發(fā)商、零售商等。
　　
    1．代理商

　　代理商指企業(yè)以代理人的身份，以代理企業(yè)的名義從事商品經(jīng)營活動，其經(jīng)營風(fēng)險由被代理的廠商承擔(dān)。代理商只是收取一定的代理費。

　　2．批發(fā)商

　　批發(fā)商指為了進一步加工和轉(zhuǎn)售而進行大宗商品買賣的商業(yè)企業(yè)，它們處于商品流通的中間環(huán)節(jié)，服務(wù)對象是生產(chǎn)企業(yè)和零售商。批發(fā)商通過向生產(chǎn)企業(yè)購進商品，利用自己的銷售網(wǎng)絡(luò)把產(chǎn)品銷售出去。批發(fā)商又可分為商人批發(fā)商、經(jīng)紀(jì)人和代理商、制造商和零售商的分部和營業(yè)所、其他批發(fā)商。

　　3．零售商

　　指將商品以零售價格賣給最終消費者的企業(yè)，是商品流通的最終階段。以出售新產(chǎn)品的系列可以零售商可以表現(xiàn)為特營商店、百貨商店、超級市場、方便商店、綜合商店、超級商店、巨型超級商業(yè)及服務(wù)性商店。

　?。ǘ╀N售者在商標(biāo)侵權(quán)案件中的獨立訴訟地位

　　第一，銷售者侵權(quán)行為具有獨立性。2001年修訂的《商標(biāo)法》第52條第（二）項中單獨規(guī)定銷售行為構(gòu)成侵權(quán)，而生產(chǎn)行為包含在該條第（一）項中，可見，法律對于生產(chǎn)、銷售侵權(quán)行為的規(guī)定是各自獨立的，相互并不以對方承擔(dān)責(zé)任為前提和基礎(chǔ)。

　　第二，知識產(chǎn)權(quán)人有權(quán)選擇自己認(rèn)為合適的對象進行訴訟?！霸趥鹘y(tǒng)民法看來，侵害知識產(chǎn)權(quán)的賠償是一種債權(quán)責(zé)任，基于損害賠償?shù)恼埱髾?quán)屬于一種債的請求權(quán)。此種請求權(quán)與類似物權(quán)上的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)在性質(zhì)上并不相同。它們是相互獨立的由債權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)直接所生的請求權(quán)，當(dāng)事人既可采用賠償請求權(quán)，也可以行使知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)。” 蔣志培：《知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)及其相關(guān)內(nèi)容》，《人民法院報》2000年7月13日。當(dāng)商標(biāo)權(quán)人同時要求賠償損失與停止侵害時，事實上是同時行使了債權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)，“應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告所訴稱的侵害了原告的權(quán)益、原告對該侵權(quán)人有禁止實施妨害行為的利益而其確定正當(dāng)被告” 楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第64頁。。因此商標(biāo)權(quán)人可以根據(jù)自己被侵害的利益和對銷售者有排除妨害的利益而選擇單獨起訴銷售者。

　　二、銷售者在商標(biāo)侵權(quán)案件中不承擔(dān)賠償責(zé)任的前提條件及證明程度

　　根據(jù)《商標(biāo)法》第56條第3款之規(guī)定，銷售者不承擔(dān)賠償責(zé)任的條件有二：銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品；能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者。筆者將對這兩個條件及其證明程度作詳細(xì)地闡述。

　?。ㄒ唬╀N售“不知道”是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品

　　1．“不知道”的理解

　　對于銷售的商品是否是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，人的主觀認(rèn)識可分為三種：一是銷售者知道其銷售的商品是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品；二是銷售者應(yīng)當(dāng)知道其銷售的商品是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品而不知道；三是銷售者不知道、也不應(yīng)當(dāng)知道其銷售的商品是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品。 任廣科：《商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任的條件及證明責(zé)任》，載于馮曉青主編《商標(biāo)侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究》，中國大百科全書出版社2010年版，第98-103頁。對于第一種情況，銷售者屬于主觀故意，第二種情況是則為主觀上的過失，即為推定知道的情況。第三種情況屬于“不知道”的情況不言而喻，對于第二種情況是否應(yīng)納入“不知道”的范圍則存在爭議。筆者認(rèn)為，“不知道”不應(yīng)包括這種推定知道的情形。首先，從商標(biāo)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成來看，銷售者的侵權(quán)損害賠償責(zé)任適用過錯推定的歸責(zé)原則，而此情形屬于過錯中的過失，因而銷售者不能以過失來主張免除損害賠償責(zé)任。其次，如果不將推定知道的情形排除出“不知道”，勢必引起權(quán)利人維權(quán)困難，使銷售者疏于審查，放縱其侵權(quán)行為，為其不承擔(dān)賠償責(zé)任尋找借口。

　　2．“不知道”的證明程度

　　銷售者作為市場經(jīng)營主體，在進貨時應(yīng)當(dāng)盡到合理的注意義務(wù)，當(dāng)違背了合理的注意義務(wù)時，即視為其“應(yīng)當(dāng)知道而不知道”。實踐中對于合理注意義務(wù)的確定往往從以下方面判定 參照王蓮峰主編：《商標(biāo)法案例教程》，清華大學(xué)出版社2008年版，第149頁。及
商家泉：《銷售商商標(biāo)侵權(quán)淺析》，第一，銷售商的經(jīng)驗及認(rèn)知能力。司法實踐中確認(rèn)經(jīng)驗及認(rèn)知能力一般以正常人謹(jǐn)慎的注意為標(biāo)準(zhǔn)，同時也考慮各銷售者的具體情況，一般情況下，國有、集體、股份制公司等法人單位的認(rèn)知能力高于個體工商戶；大型超市、大型商店、購物中心、百貨商店等認(rèn)知能力高于中小型銷售商；長期從事該行業(yè)的專業(yè)銷售商認(rèn)知能力高于普通的、短期非專業(yè)小商店、小賣鋪、街頭門店的銷售商。第二，權(quán)利人商標(biāo)的知名度、顯著性。由于商標(biāo)數(shù)量、使用情況、地域性等因素的影響，保個商標(biāo)的顯著性、知名度存在很大差異。對于知名度高、顯著性強的商標(biāo)，特別是馳名商標(biāo)，銷售商的注意義務(wù)要高于普通商標(biāo)。第三，商品的來源。銷售商所售商品必須是合法取得，并能說明提供者。合法取得包括渠道合法和取得方式合法，排除走私、過低價購進等情形。第四，對于提供者資質(zhì)、商品商標(biāo)注冊證等審查、備案。審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括查驗供貨者生產(chǎn)經(jīng)營許可執(zhí)照、認(rèn)證標(biāo)志及名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的使用權(quán)證、檢驗報告、合格證書、商標(biāo)注冊證明等，從而確認(rèn)產(chǎn)品提供者所提供的商品確系合格的生產(chǎn)者生產(chǎn)，產(chǎn)品上標(biāo)示的商標(biāo)等各項標(biāo)志均系有權(quán)機關(guān)核準(zhǔn)頒發(fā)。 馬安：《商標(biāo)侵權(quán)案件中銷售者的民事責(zé)任》，　如上海家樂福銷售假冒LV包被判商標(biāo)侵權(quán)案 參見上海市第二中級人民法院（2006）滬二中民五（知）初字第100號民事判決書。，法院從超市的認(rèn)知能力、LV商標(biāo)的知名度以及作為中外合資企業(yè)對商品供應(yīng)商應(yīng)盡的審查義務(wù)等方面，判定被告主觀上具有嚴(yán)重過錯，未盡到“合理注意義務(wù)”。又如古喬古希股份公司訴上海百思圖鞋業(yè)有限公司、北京華聯(lián)綜合超市股份有限公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案 參見北京市第一中級人民法院（2007）一中民初字第10149號民事判決書。，華聯(lián)超市提供了其履行對被告經(jīng)營資質(zhì)的審查義務(wù)，但由于其對被訴產(chǎn)品是否侵權(quán)難以查明，因而法院免除了超市的損害賠償責(zé)任。

　　需要強調(diào)的是，商標(biāo)侵權(quán)中多采用客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。依此規(guī)則，銷售者不得以其從事行業(yè)時間較短，欠缺經(jīng)驗，沒有達到一般銷售者通常應(yīng)具有的能力和經(jīng)驗而主張其不應(yīng)當(dāng)知道。因此，在此確定銷售者的注意義務(wù)是以該行業(yè)普通從業(yè)者的經(jīng)驗、能力而具有的注意義務(wù)確定，不以銷售者個體能力的強弱而確定不同銷售者具有不同的注意義務(wù)。任廣科：《商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任的條件及證明責(zé)任》，載于馮曉青主編《商標(biāo)侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究》，中國大百科全書出版社2010年版，第98-103頁。

　?。ǘ┳C明其商品是自己合法取得的，并說明提供者

　　1．“合法取得”的內(nèi)涵

　　“合法取得”指在商品的中間流通環(huán)節(jié)，銷售商在沒有主觀過錯的前提下，通過合法渠道、以合法方式購買到實際上侵犯了他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品用于銷售。換句話說，商標(biāo)理論界所稱“合法取得”，僅指商品的進貨渠道及取得方式是否合法，而不考慮侵權(quán)商品的本源即生產(chǎn)者實際上違法的事實。

　　工商、稅務(wù)等行政管理部門以進貨憑證等項資料作為判別銷售者是否合法經(jīng)營的主要證據(jù)。實踐中，有的銷售商提供的是增值稅專用發(fā)票、商業(yè)發(fā)票、購貨合同、支付憑證、有的則提供收款收據(jù)、出貨單、入庫單等材料。筆者應(yīng)根據(jù)銷售商的資質(zhì)來區(qū)別對待可能比較適宜。另外，根據(jù)我國稅法的有關(guān)規(guī)定，增值稅專用發(fā)票一般是在生產(chǎn)、制造、加工環(huán)節(jié)作成，商業(yè)發(fā)票則是在商品流通環(huán)節(jié)出具，當(dāng)然也有在流通環(huán)節(jié)出具增值稅專用發(fā)票的情形。商業(yè)發(fā)票、增值稅發(fā)票既是國家稅務(wù)部門監(jiān)制并認(rèn)可的正規(guī)專門發(fā)票，也是商人依法誠信、依法納稅的重要證明材料，因此，如果銷售商能夠出具商業(yè)稅務(wù)發(fā)票或增值稅發(fā)票，以及購貨合同、支付憑證，考慮到這些證據(jù)可以形成比較完整的證據(jù)鏈來說明商品的流通過程，因此這些證據(jù)可以作為認(rèn)定“合法來源”的證據(jù)。 關(guān)于《商標(biāo)法》中合法來源抗辯條款適用范圍的探討例如，在深圳市中級人民法院審理的三九企業(yè)集團（深圳南方制藥廠）訴深圳市萬澤醫(yī)藥連鎖有限公司等五被告商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中 參見廣東省深圳市中級人民法院民事判決書（2005）深中法民三初字第495號民事判決書。，被告萬澤醫(yī)藥公司雖承認(rèn)其有銷售涉案商品的行為，但辯稱已經(jīng)盡到必要的審查注意義務(wù)，向法院提交了蓋有買賣雙方公章的購貨合同、稅務(wù)部門出具的統(tǒng)一增值稅專用發(fā)票來證明所銷售的產(chǎn)品具有合法來源?；诖?，法院認(rèn)定被告萬澤醫(yī)藥公司所提交的證據(jù)足以證明所銷售的商品具有合法來源，并且指明了商品的制造者，因此萬澤醫(yī)藥可免予承擔(dān)賠償責(zé)任。至于收款收據(jù)、出庫單、入庫單，考慮到這些證據(jù)多是由一方當(dāng)事人出具的單方證據(jù)，缺乏增值稅發(fā)票、商業(yè)稅務(wù)發(fā)票、支付憑證這些材料所具有的社會公信力，因此對于這些證據(jù)的證明力，法院一般都不予采信。

　　2．說明提供者

　　“能證明該說明是自己合法取得”與“說明提供者”二者必須相結(jié)合，才能構(gòu)成完整的排除賠償責(zé)任適用的免責(zé)事由。

　　對于不說明提供者的情況又可分為故意不提供和客觀上無法提供，在此兩種情形下，銷售者都因沒有盡到合理注意義務(wù)而難以免除賠償責(zé)任，但在具體賠償責(zé)任的承擔(dān)上，法律是否應(yīng)當(dāng)作出區(qū)分，筆者將在下文中作進一步闡述。

　　三、銷售者在商標(biāo)侵權(quán)案件中賠償數(shù)額的確定

　　根據(jù)《商標(biāo)法》第56條之規(guī)定，注冊商標(biāo)侵權(quán)損害賠償金額的三種計算方法：以被侵權(quán)人在侵權(quán)期間所受損失計算賠償金額；以被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受損失計算賠償金額；法定賠償。筆者將針對銷售者承擔(dān)的侵權(quán)損害賠償數(shù)額作進一步地闡述。

　?。ㄒ唬┍磺謾?quán)人因侵權(quán)而受到的損失

　　《若干解釋》第15條規(guī)定，因被侵權(quán)所受到的中以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。這種方式在實務(wù)中常常難以適用，原因在于銷售量的影響因素有多種，如市場份額、飽和程度、經(jīng)營狀況、服務(wù)水平等，很難以證據(jù)證明原告銷售量的下降是由侵權(quán)行為所致，實務(wù)中也很少看到按這種方式計算賠償數(shù)額。筆者認(rèn)為此款的存廢有待立法者的考證。

　?。ǘ┣謾?quán)人因侵權(quán)獲得的利益

　　最高人民法院1985年11月6日在《關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)如何計算損失賠償額和侵權(quán)期間問題的批復(fù)》中答復(fù)，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲的利潤，指除成本外的所有利潤。國家工商總局在1999年12月29日的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》中規(guī)定，侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤一般是指銷售收入減去成本及應(yīng)繳納的稅金。銷售收入的計算只涉及侵權(quán)人的實際收入，即已銷出商品部分的收入不包括庫存商品?！度舾山忉尅返?4條則規(guī)定，商標(biāo)法第56條第1款規(guī)定的侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品的銷售量與該商品單位利潤計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。
　　由此可知，對于一個有完善財會制度的企業(yè)，利潤表中將出現(xiàn)四種利潤：主營業(yè)務(wù)利潤、營業(yè)利潤、利潤總額及凈利潤。第14條所指商品的單位利潤具體對應(yīng)哪一種利潤并不明確。一種觀點認(rèn)為可以參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條第三款的規(guī)定，即侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤（即此表中的主營業(yè)務(wù)利潤）計算。 張亞洲：《商標(biāo)侵權(quán)賠償額如何計算？》，《中華商標(biāo)》2008年第6期。筆者認(rèn)為，對于銷售者，以主營業(yè)務(wù)利潤作為商品單位利潤計算為宜。營業(yè)利潤是從整體上反映企業(yè)管理者的經(jīng)營業(yè)績 朱國泓主編：《中級財務(wù)會計學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第569-573頁。，而銷售者主營業(yè)務(wù)利潤則完全反應(yīng)了經(jīng)營侵權(quán)產(chǎn)品所帶來的全部獲利，排除了經(jīng)營其他商品及銷售者的管理策略等因素對利潤水平的影響，對侵權(quán)者的懲戒力度更大。
（三）法定賠償

　　最高人民法院在2006年度全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上提出“對于難以證明侵權(quán)受損或侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，但有證據(jù)證明前述數(shù)額明顯超過法定賠償最高限額的，不適用法定賠償額的計算方法，應(yīng)當(dāng)綜合全案的證據(jù)情況，在50萬元以上合理確定賠償額?！边@就解決了原有法定賠償制度下，法院發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)人的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過50萬元但只能在50萬元的限額內(nèi)裁量的弊端。

　　《若干解釋》第16條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用《商標(biāo)法》第56條第2款的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽，商標(biāo)使用許可費的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。對于銷售者而言，法院往往根據(jù)被告選擇起訴的對象確定不同的考慮因素。

　　當(dāng)同時起訴生產(chǎn)商與銷售商時，法院往往根據(jù)經(jīng)營規(guī)模予以確定，如北京愛德發(fā)高科技中心訴廣州市漫步者科技有限公司商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2004）海民初字第4927號民事判決書。及本田技研工業(yè)株式會社等訴重慶力帆實業(yè)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛案 參見北京市第二中級人民法院（2003）二中民初字第6284號民事判決書。，在原被告都未提交銷售數(shù)量及獲利的相關(guān)證據(jù)時，法院者都是參照經(jīng)營規(guī)模酌定銷售者的賠償數(shù)額。而當(dāng)僅起訴銷售者時，法院往往對多種因素進行綜合考量。如德納公司訴北京信德中實商貿(mào)有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案 參見北京市第二中級人民法院（2004）二中民初字第8007號民事判決書。，原告未能對賠償主張?zhí)峤怀浞值淖C據(jù)，法院結(jié)合被告涉案侵權(quán)行為給原告造成損失的合理程度、涉案侵權(quán)行為性質(zhì)、持續(xù)期間、涉案產(chǎn)品數(shù)量等因素綜合酌定銷售者的賠償數(shù)額。

　　四、各類銷售者的侵權(quán)損害賠償責(zé)任承擔(dān)

　?。ㄒ唬┩瑫r起訴生產(chǎn)者、銷售者

　　此種情形為商標(biāo)權(quán)人同時知道生產(chǎn)者、銷售者或者銷售者提供了生產(chǎn)者但來源不合法，此時銷售者與生產(chǎn)者的賠償責(zé)任分擔(dān)要區(qū)別對待。

　　首先要厘清生產(chǎn)者與銷售者之間的關(guān)系。當(dāng)有證據(jù)證明銷售者是專營銷售時，銷售商與生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)在銷售范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這些主要表現(xiàn)為銷售商中的專營商及制造商的銷售分支、銷售代理。如阿狄達斯國際有限公司與愛樂服裝鞋業(yè)有限公司等商標(biāo)侵權(quán)糾紛案 參見北京市第一中級人民法院（2004）一中民初字第7239號民事判決書。，由于兩銷售商專營侵權(quán)商品，且在經(jīng)營場所外部門臉墻面共同使用侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識進行侵權(quán)商品專賣宣傳，因而法院判定兩銷售商與生產(chǎn)商在經(jīng)營范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。又如博內(nèi)特里塞文奧勒有限公司訴廣州夢嬌公子貿(mào)易有限公司等商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案 參見北京市第二中級人民法院（2004）二中民初字第4399號民事判決書。，法院通過公證購買的物證及相關(guān)的宣傳材料認(rèn)定被告銷售者為制造商在中國的總經(jīng)銷商，從而判定生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　當(dāng)銷售者與生產(chǎn)者關(guān)系相互獨立時，即銷售者的銷售范圍不僅限于生產(chǎn)者的生產(chǎn)產(chǎn)品時，銷售者應(yīng)僅對其銷售的范圍和數(shù)量承擔(dān)賠償責(zé)任，而生產(chǎn)者則應(yīng)對其生產(chǎn)的數(shù)量和全部銷售范圍承擔(dān)民事責(zé)任。當(dāng)銷售者的銷售數(shù)量與產(chǎn)品的單位利潤不確定時，則根據(jù)銷售者的經(jīng)營規(guī)模、主觀過錯程度綜合確定賠償數(shù)額。如拉科斯特股份有限公司訴廣州市泰鱷服飾有限公司等侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案一審 參見北京市第一中級人民法院（2006）一中民初字第10201號民事判決書。，法院根據(jù)三被告各自的過錯程度、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的時間及數(shù)量、侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格、被侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格、部分侵權(quán)產(chǎn)品在生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)的利潤情況以及原告為制止侵權(quán)行為而支出的合理費用，酌定各自應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。

　?。ǘ﹥H起訴銷售者

　　由于生產(chǎn)者應(yīng)對其生產(chǎn)的數(shù)量和全部銷售的數(shù)量承擔(dān)賠償責(zé)任，因而選擇起訴生產(chǎn)者賠償力度更大且可起到“一網(wǎng)打盡”的效用。但在實踐中，商標(biāo)權(quán)人往往無法確切地找出生產(chǎn)商，因為侵權(quán)商品上未標(biāo)識生產(chǎn)者，此時選擇僅起訴銷售商，是基于希望銷售商提供生產(chǎn)商的考慮。在銷售者未提供侵權(quán)商品來源的情況下，這時候因其侵權(quán)商品來源于其他制造者的事實并未確定，所以其所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)與一般侵權(quán)商品的銷售者有所不同。一種觀點認(rèn)為，此時銷售者承擔(dān)的就不應(yīng)是銷售責(zé)任，而應(yīng)是制造者的賠償責(zé)任，此責(zé)任應(yīng)大于銷售商的責(zé)任，即責(zé)任人承擔(dān)的不只是銷售侵權(quán)商品造成的損失，還應(yīng)包括制造侵權(quán)商品造成的損失。 李永明主編：《知識產(chǎn)權(quán)法案例研究》，浙江大學(xué)出版社2002年版，第498頁。最高人民法院在2006年度全國知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上提出“在依據(jù)法定賠償責(zé)任或依據(jù)其他方法確定賠償責(zé)任需要酌定具體計算因素時，可以考慮根據(jù)當(dāng)事人的主觀過錯大小確定相應(yīng)的賠償責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，在確定銷售者商標(biāo)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時也應(yīng)將主觀過錯作為重要考慮因素。

　　對銷售者而言，存在兩種情形：其一為銷售者客觀上無法說明提供者，對于大多數(shù)小型零售商來講，進貨來源有極大的不確定性，或為商人批發(fā)商或為市場兜售，沒有穩(wěn)定的供貨渠道，往往不可能確切地說明提供者，即便說明了提供者，也會因沒有進貨憑證，無法以充分的證據(jù)證明該侵權(quán)產(chǎn)品為該生產(chǎn)者所提供；其二為銷售者主觀上不愿說明生產(chǎn)者，此情況多為銷售者與生產(chǎn)者串通，銷售者有意包庇，意使生產(chǎn)者躲避侵權(quán)責(zé)任。此兩種情況，后者的主觀惡性顯然要大于前者。筆者認(rèn)為前者應(yīng)承擔(dān)銷售者的侵權(quán)賠償責(zé)任，而后者的賠償責(zé)任應(yīng)相當(dāng)于生產(chǎn)者的侵權(quán)賠償責(zé)任。如果不加區(qū)分地要求銷售者承擔(dān)制造者的賠償責(zé)任顯然有失公允，那么如何區(qū)分主觀不愿與客觀不能便是首先要解決的問題。筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面進行考量：

　　1．銷售商的類型。不同銷售商的注意義務(wù)不同，與之相對應(yīng)的，他們之間的舉證能力也不盡相同。一般大型超市、大型商店、購物中心、百貨商店等認(rèn)知能力高于中小型銷售商，各項進貨憑證更齊全舉證能力也更強。

　　2．銷售商的交易模式。有些小型銷售商，產(chǎn)品來源為市場批發(fā)或兜售，沒有長期穩(wěn)定的供應(yīng)渠道，更沒有完整詳盡的供貨記錄，因而客觀上難以提供產(chǎn)品來源。對于這種交易模式，可以參照銷售者以往的交易記錄或者市場上同類經(jīng)營者的交易狀況進行綜合認(rèn)定。

　　3．打款記錄。原告證據(jù)保全得當(dāng)時，可以查詢到銷售者的打款記錄，當(dāng)銷售者長時期向一處打款卻又主張無法說明貨款的去向時，以客觀不能主張抗辯則成為無水之源、無本之木。

　?。ㄈ皭阂狻变N售者侵權(quán)損害賠償責(zé)任確定

　　“惡意”銷售者，即指應(yīng)當(dāng)且有能力說明提供者，卻拒不說明的銷售者。筆者認(rèn)為，對于此類銷售者應(yīng)當(dāng)綜合考慮調(diào)查取證的結(jié)果、商標(biāo)權(quán)造成的損失、銷售者利用優(yōu)勢地位可能給商標(biāo)權(quán)人造成較大經(jīng)濟損失以及生產(chǎn)者可能的經(jīng)營規(guī)模等因素在法定限度內(nèi)作出合理裁決。顯然，這種損害賠償幾近制造者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，這一做法是否加重銷售者的責(zé)任，違背補償性賠償原則，筆者認(rèn)為，并不盡然。原因有三：

　  其一，根據(jù)責(zé)任承擔(dān)的一般原理，既然銷售者對商品的來源持不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，就應(yīng)讓其承擔(dān)等同于商品制造者的責(zé)任。

　　其二，此舉可以徹底堵住商標(biāo)侵權(quán)商品的銷售渠道。從違法犯罪經(jīng)濟學(xué)的角度分析，一流的違法者就是用最小的違法犯罪成本獲得最大的違法犯罪經(jīng)濟收益，而政府所須采取的措施便是通過一系列社會公共政策（包括法律）使違法犯罪成本最大化，最后達到減少違法犯罪率的目標(biāo)。 劉大洪著：《法經(jīng)濟視野中的經(jīng)濟法研究（第二版）》，中國法制出版社2008年版，第461-464頁。由于這類銷售者主觀惡性極強，不加重違法成本，難以達到根除侵權(quán)行為的立法目的。對于一些小型零售商，侵權(quán)商品往往比較隱蔽，柜臺上陳列的商品往往只有為數(shù)不多的幾種，大量侵權(quán)商品藏于家中或倉庫里，同時其與生產(chǎn)者之間關(guān)系密切，即使被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照，僅依其銷售數(shù)量進行的不傷筋動骨的損害賠償，無法徹底消除侵權(quán)。銷售者完全有能力另起爐灶，繼續(xù)銷售商標(biāo)侵權(quán)商品。但是，當(dāng)侵權(quán)損害賠償使得這些零售商無法承受時，他們不但不會繼續(xù)侵權(quán)，此時供出生產(chǎn)者才是經(jīng)濟上最有利的理性選擇。

　　其三，這種損害賠償責(zé)任還有助于追查侵權(quán)商品的源頭，最終起到打擊商標(biāo)侵權(quán)商品生產(chǎn)者的作用。當(dāng)銷售者有意包庇生產(chǎn)者時，其承擔(dān)的侵權(quán)損害賠償責(zé)任也往往由生產(chǎn)者買單，一個有理性的生產(chǎn)者會選擇經(jīng)濟上最有利的活動作為他的行為準(zhǔn)則，當(dāng)違法成本足以抵銷因侵權(quán)而獲得的利益時，他便會選擇停止侵權(quán)行為，不再生產(chǎn)商標(biāo)侵權(quán)商品。

　　司法實踐中，法院也將有能力而拒不提供合法來源的銷售者處以更重的損害賠償責(zé)任。如上海世紀(jì)出版集團人民出版社與上海海上圖書發(fā)行部著作權(quán)糾紛案 參見上海市高級人民法院（2002）滬高民三（知）終字第123號民事判決書。，上海市版權(quán)局只查獲被告銷售一本盜版圖書，原告卻獲賠5萬元。原因在于被告作為一家專業(yè)的圖書發(fā)行單位，有義務(wù)有能力提供盜版圖書的來源卻拒不提供，主觀過錯明顯，因而有理由認(rèn)定被告故意隱瞞盜版圖書的進貨渠道。此案對商標(biāo)侵權(quán)案件中拒不提供來源的惡意銷售者的責(zé)任承擔(dān)問題上有重要的借鑒意義，又如上文中提到的上海家樂福銷售假冒LV包被判商標(biāo)侵權(quán)案，上海第二中級人民法院并沒有根據(jù)超市的獲利確定賠償數(shù)額，而是在綜合考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽及原告為制止侵權(quán)行為的合理開支等因素，判定超市承擔(dān)30萬元的賠償責(zé)任。其原因也在于，家樂福超市應(yīng)有很高的識別能力、注意義務(wù)與舉證能力，卻拒不提供侵權(quán)商品的來源，主觀故意明顯，不能僅在其銷售范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　五、結(jié)語

　　總而言之，在確定銷售者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時，法院具有較大的自由裁量權(quán)，如何在具體案件中根據(jù)雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)、交易慣例等因素作出公平合理的裁判將考驗著司法者的智慧。(作者 羅云)