基本案情：

    金大福珠寶有限公司是專(zhuān)業(yè)從事黃金、K金、鉑金、鉆石、翡翠及其它珠寶飾品的生產(chǎn)、加工、批發(fā)、零售及進(jìn)出口業(yè)務(wù)的大型珠寶專(zhuān)業(yè)公司，在國(guó)內(nèi)擁有“金大?！逼放茖?zhuān)賣(mài)店近800家。公司為上海黃金交易所首批108個(gè)綜合類(lèi)會(huì)員單位之一、中國(guó)寶玉石首飾行業(yè)協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)單位，2006年榮獲“中國(guó)名牌產(chǎn)品”,其主營(yíng)商標(biāo)“”2008年被認(rèn)定為“廣東省著名商標(biāo)”， 2014年獲第二屆“廣東省全國(guó)名牌”，2010年被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局認(rèn)定為“馳名商標(biāo)”。公司先后在中央二至四套頻道、華娛衛(wèi)視、明珠臺(tái)、國(guó)際臺(tái)、廣東新聞、珠江臺(tái)、澳亞衛(wèi)視投放廣告，并邀請(qǐng)影視紅星梁詠琪作為品牌代言人，時(shí)至今日，“金大福”已成為行業(yè)內(nèi)人盡皆知的知名商標(biāo)。

2014年6月4日，自然人趙某（下稱(chēng)“被異議人”）在“未加工、未打造的銀,貴重金屬合金,寶石,戒指（首飾）,銀制工藝品,玉雕首飾,手鐲（首飾）,珠寶首飾,鏈（首飾）,表”等商品上申請(qǐng)了“今大?！鄙虡?biāo)（下稱(chēng)“被異議商標(biāo)”），2015年6月30日，金大福珠寶有限公司（下稱(chēng)“異議人”）委托精英知識(shí)產(chǎn)權(quán)就“今大福”商標(biāo)提出異議申請(qǐng)，主要理由為被異議商標(biāo)與異議人“”商標(biāo)構(gòu)成類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，同時(shí)是對(duì)異議人在先注冊(cè)并已獲馳名保護(hù)“”商標(biāo)的抄襲、摹仿和復(fù)制，違反了《商標(biāo)法》第十三條和第三十條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。

2016年11月14日，商標(biāo)局作出決定，認(rèn)定被異議商標(biāo)與異議人引證商標(biāo)漢字部分讀音相同、字形相近，已構(gòu)成使用于類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)，如予以并存易造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)。同時(shí)，異議人注冊(cè)并使用的“”商標(biāo)曾被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，被異議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)異議人馳名商標(biāo)的抄襲。依據(jù)《商標(biāo)法》第三十條對(duì)被異議商標(biāo)作出不予注冊(cè)的決定。

案例點(diǎn)評(píng)：

    商標(biāo)標(biāo)志是否近似，是綜合考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似、商品類(lèi)似、顯著性和獨(dú)創(chuàng)性、知名度以及行業(yè)特殊性等諸多事實(shí)的法律判斷結(jié)果，其中，商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的近似程度是基礎(chǔ)事實(shí)，商品類(lèi)似、顯著性和獨(dú)創(chuàng)性、知名度以及行業(yè)特殊性等則是重要的考量因素，而最終判定商標(biāo)構(gòu)成近似的關(guān)鍵則是混淆的可能性?，F(xiàn)本文結(jié)合以上案例，著重從以下幾個(gè)方面就商標(biāo)近似性判斷問(wèn)題展開(kāi)論述。

    一、商標(biāo)行政案件中，商標(biāo)近似=標(biāo)志的近似+混淆的可能性

2001年《商標(biāo)法》以及2013年修正的《商標(biāo)法》，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)程序中相同和類(lèi)似商品上注冊(cè)的近似商標(biāo)的審查相關(guān)規(guī)定沒(méi)有變化，其法律條文表述均是“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類(lèi)似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告”。而2013年《商標(biāo)法》第五十七條，在認(rèn)定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的行為中，法律條文有了新的變化，主要體現(xiàn)在將原“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”規(guī)定，細(xì)化成2類(lèi)行為，其中第2類(lèi)的“在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)”行為后特意加上了“容易導(dǎo)致混淆的”，由此說(shuō)明在商標(biāo)侵權(quán)案件中，對(duì)于相同和類(lèi)似商品上使用近似商標(biāo)的行為，還需考慮是否容易導(dǎo)致混淆，才能認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
    由上述商標(biāo)確權(quán)案件及商標(biāo)侵權(quán)案件中，新舊商標(biāo)法條文不同的變化，很讓人疑惑，認(rèn)為在商標(biāo)確權(quán)案件中認(rèn)定商標(biāo)近似是可以不考慮混淆這一因素。而實(shí)際是，不管是在商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)（商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)），還是審理商標(biāo)確權(quán)案件的法院（北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、北京市高級(jí)人民法院），其對(duì)商標(biāo)確權(quán)案件中，認(rèn)定近似商標(biāo)最核心要件還是容易導(dǎo)致混淆這一標(biāo)準(zhǔn)，即兩者均認(rèn)可商標(biāo)近似應(yīng)該是混淆性近似。

早在2002年，《商標(biāo)民事解釋》就引入了混淆可能性的概念，其中第十一條規(guī)定“……容易使相關(guān)公眾混淆”，此為混淆概念在我國(guó)商標(biāo)法律法規(guī)中最早的體現(xiàn)，但主要適用于商標(biāo)民事案件。2010年4月，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的第16點(diǎn)意見(jiàn)中明確指出了“人民法院認(rèn)定商標(biāo)是否近似，既要考慮商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標(biāo)的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)2005年12月共同頒布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》在商標(biāo)近似的審查中，認(rèn)定構(gòu)成近似商標(biāo)，均是以“易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的”為前提條件的。

通過(guò)以上分析，我們可以得出：在我國(guó)商標(biāo)法律體系下，存在兩種情況的商標(biāo)近似判斷，第一個(gè)是事實(shí)判斷，即商標(biāo)標(biāo)志本身是否構(gòu)成近似，也就說(shuō)我們通常所說(shuō)的“形音意”判定，第二個(gè)則是法律判斷，即商標(biāo)近似=標(biāo)志的近似+混淆的可能性。而商標(biāo)法意義上的近似，則指向第二種法律判斷。

（二）如何認(rèn)定商標(biāo)構(gòu)成混淆性近似

在明確商標(biāo)近似應(yīng)該是混淆性近似這一現(xiàn)行實(shí)踐觀(guān)點(diǎn)后，現(xiàn)在需要重點(diǎn)考慮的問(wèn)題是，在商標(biāo)確權(quán)案件中，商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)和法院如何去認(rèn)定容易導(dǎo)致混淆。
    首先，需要明確的是商標(biāo)法上的混淆是指已經(jīng)或可能對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源及有關(guān)方面發(fā)生誤認(rèn)，不僅僅是指實(shí)際已經(jīng)產(chǎn)生了混淆，更重要的是造成混淆的可能性。其次，在認(rèn)定是否有混淆可能性時(shí)，哪些是應(yīng)當(dāng)考慮的因素問(wèn)題上，根據(jù)《最高法關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，可知審查機(jī)關(guān)在認(rèn)定混淆性近似時(shí)通常考慮的因素有：（1）商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似性，主要指的是商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的要素，如文字字形、讀音、含義或圖形的構(gòu)圖、顏色以及各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)等進(jìn)行對(duì)比；（2）所援引的在先商標(biāo)的顯著性和知名度。一般情況下，在先商標(biāo)的顯著性越強(qiáng)，知名度越高，混淆的可能性也越大；（3）商標(biāo)的商品的關(guān)聯(lián)程度；（4）商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀(guān)意圖。如申請(qǐng)人注冊(cè)商標(biāo)時(shí)就有傍名牌的惡意，其追求的就是這種混淆效果，最終認(rèn)定混淆可能性也較大。在之前精英知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理的案件中，有一個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)人將他人高知名度的商標(biāo)拆成四個(gè)部分單獨(dú)提交申請(qǐng)，最終商標(biāo)評(píng)審委認(rèn)為申請(qǐng)人主觀(guān)具有混淆的惡意，且四個(gè)申請(qǐng)商標(biāo)實(shí)際使用，極易造成混淆；（5）其他因素，如商標(biāo)的實(shí)際使用環(huán)境和狀態(tài)。另外在案件中，也要遵循個(gè)案的審查原則，具體審查導(dǎo)致混淆的情形。

通過(guò)以上分析，我們可以得出：混淆的可能性必須從總體上進(jìn)行評(píng)價(jià)，在考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身構(gòu)成近似事實(shí)的基礎(chǔ)上，結(jié)合該商標(biāo)的顯著性和市場(chǎng)認(rèn)可程度、公眾對(duì)兩商標(biāo)的聯(lián)想的可能性、商品的相同和類(lèi)似程度、訴爭(zhēng)商標(biāo)權(quán)利人的主觀(guān)狀態(tài)以及商品或行業(yè)的特殊性等綜合因素進(jìn)行考慮。

（三）本案中，商標(biāo)局亦從混淆的角度認(rèn)可商標(biāo)近似而對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)

 關(guān)聯(lián)至本案中，被異議商標(biāo)“今大?！迸c異議人“”商標(biāo)文字部分后兩個(gè)漢字完全一致，首漢字讀音都為“jin”，且發(fā)音的聲調(diào)亦完全一致，無(wú)任何差異，已構(gòu)成近似商標(biāo)。而兩商標(biāo)指定第14類(lèi)商品項(xiàng)目上，雖部分群組不類(lèi)似，但商標(biāo)局在判斷構(gòu)成近似的過(guò)程中，除比對(duì)商標(biāo)標(biāo)志本身是否構(gòu)成近似的事實(shí)基礎(chǔ)上，更綜合考慮“”顯著性和獨(dú)創(chuàng)性、市場(chǎng)知名度和影響力以及曾獲“馳名商標(biāo)”保護(hù)等諸多因素，最終認(rèn)定兩商標(biāo)商品共存易造成混淆、誤認(rèn)，從而作出客觀(guān)、正確的結(jié)論，對(duì)被異議商標(biāo)作出不予核準(zhǔn)注冊(cè)的決定。