——評廣州天祺品牌管理有限公司訴上海澤宣商貿(mào)有限公司等侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案

案號：
（2012）滬二中民五（知）初字第63號（2012）滬高民三（知）終字第102號

【裁判要旨】
    外觀設(shè)計專利權(quán)保護期限的起算時間和外觀設(shè)計專利權(quán)的生效時間是兩個不同的概念。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限自申請日起算并不意味著外觀設(shè)計專利自申請日起就可以獲得實際的保護。外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效，真正意義上的保護也要等到授權(quán)公告之日才開始。外觀設(shè)計專利權(quán)人只能對授權(quán)公告日之后的相關(guān)行為主張侵權(quán)，授權(quán)公告日之前的行為不構(gòu)成侵權(quán)，行為人無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

【案情介紹】
    原告系名稱為“戒指(真愛無華)”的外觀設(shè)計專利的專利權(quán)人，專利號為ZL201130167849.5，申請日為2011年6月10日，授權(quán)公告日為2011年11月30日。此外，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2011年9月6日就該外觀設(shè)計專利申請向原告發(fā)出一份“授予外觀設(shè)計專利權(quán)通知書”。
    2011年10月20日，原告委托代理人在兩被告經(jīng)營的店鋪內(nèi)征購得若干戒指及吊墜。原告認為上述首飾產(chǎn)品落入原告的外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍，兩被告未經(jīng)原告授權(quán)，擅自生產(chǎn)、銷售該產(chǎn)品，構(gòu)成對原告外觀設(shè)計專利權(quán)的侵害。原告請求判令：1.兩被告立即停止生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，并將庫存的侵權(quán)產(chǎn)品銷毀；2.兩被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失人民幣2萬元。
    一審法院認為，原告的“戒指(真愛無華)”外觀設(shè)計專利的授權(quán)公告日為2011年11月30日，故自該日起，該專利依法獲得專利權(quán)保護。原告雖提供了購買涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品過程的公證書，但因該購買時間為2011年10月20日，在原告取得“戒指(真愛無華)”外觀設(shè)計專利權(quán)之前，原告無權(quán)據(jù)此主張兩被告侵權(quán)。由于本案中原告并未提供任何證據(jù)證明兩被告在原告取得專利權(quán)之后實施了原告所主張的生產(chǎn)、銷售侵權(quán)行為，故對原告關(guān)于兩被告實施侵權(quán)行為的主張不予支持。一審法院據(jù)此駁回原告天祺公司的訴訟請求。
    天祺公司不服原審判決，繼續(xù)上訴。二審法院認為，外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效，而非申請人收到授權(quán)通知書或者其繳納相應(yīng)的年費之日起生效。外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限為十年，該十年的期限從申請日起計算，但并不是外觀設(shè)計專利權(quán)的生效日為申請日。原審判決的認定并無不當(dāng)，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

【法官評析】
     本案值得注意的法律問題是外觀設(shè)計專利權(quán)人能否對外觀設(shè)計專利授權(quán)公告日之前的相關(guān)行為主張侵權(quán)。對此，天祺公司認為，第一，專利法規(guī)定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限為十年，自申請日起計算，故天祺公司對“戒指(真愛無華)”享有的外觀設(shè)計專利權(quán)自申請日起就應(yīng)當(dāng)受到保護，本案的被控侵權(quán)行為發(fā)生時間雖然發(fā)生在授權(quán)公告日前，但已在申請日之后，故該行為當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)。第二，在公證購買被控侵權(quán)產(chǎn)品前，天祺公司已經(jīng)收到涉案專利的授予外觀設(shè)計專利權(quán)通知書，并已向國家知識產(chǎn)權(quán)局繳納年費，故天祺公司享有的外觀設(shè)計專利權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護。筆者認為，天祺公司能否對其外觀設(shè)計專利授權(quán)公告日之前的相關(guān)行為主張侵權(quán)，需要從以下幾方面進行分析：
    一、外觀設(shè)計專利權(quán)自公告日起生效
    根據(jù)法律規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)的生效日為公告日，即從公告日起，外觀設(shè)計專利權(quán)人取得專利權(quán)。
    專利申請人收到授權(quán)通知書并不意味著獲得了專利權(quán)?！秾＠▽嵤┘殑t》第54條第1款規(guī)定“國務(wù)院專利行政部門發(fā)出授予專利權(quán)的通知后，申請人應(yīng)當(dāng)自收到通知之日起2個月內(nèi)辦理登記手續(xù)。申請人按期辦理登記手續(xù)的，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)，頒發(fā)專利證書，并予以公告。”由此可見，申請人先收到專利授權(quán)通知書后，再辦理登記手續(xù)；在辦理完登記手續(xù)后，才可能對相應(yīng)的授權(quán)狀況進行公告。申請人收到授權(quán)通知在先，相應(yīng)的授權(quán)公告在后。國家知識產(chǎn)權(quán)局在公告日之前向申請人發(fā)出授予專利權(quán)通知書，僅系程序性的通知事項，不能產(chǎn)生專利授權(quán)公告的法律效力，外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起正式生效。
    二、外觀設(shè)計專利權(quán)保護期間自申請日起算
    專利法第42條規(guī)定：“發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算。”該條規(guī)定的外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限自申請日起算，實際包含專利的審查時間。按國家知識產(chǎn)權(quán)局一般工作進度，申請人從申請到取得外觀設(shè)計專利授權(quán)一般需要一年左右時間，由于外觀設(shè)計專利的申請日早于公告日，也就是說外觀設(shè)計專利權(quán)人享有專利權(quán)的期限實際小于十年。因此，從申請日到授權(quán)公告日這段時期并不是外觀設(shè)計專利權(quán)的有效期限，自申請日起算僅僅是為了期限的計算。
    三、外觀設(shè)計專利保護期間與實際保護的關(guān)系
    專利法規(guī)定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限自申請日起計算，并非是指外觀設(shè)計專利自申請日起就可以獲得實際的保護。根據(jù)專利法第11條規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利”。結(jié)合專利法第四十條規(guī)定看，“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后”應(yīng)指“外觀設(shè)計專利權(quán)公告之日起”，故根據(jù)該條規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)人在授權(quán)公告日前無權(quán)禁止他人實施其專利，他人的相關(guān)行為不構(gòu)成侵權(quán)。因此，外觀設(shè)計專利權(quán)自授權(quán)公告日起生效，真正意義上的保護也要等到授權(quán)公告之日才開始。其原因在于：一方面，在授權(quán)公告日之前，申請人的專利是一直處于保密狀態(tài)的，并沒有對社會公布其內(nèi)容，相關(guān)社會公眾不可能得知該外觀設(shè)計專利權(quán)的邊界和范圍，故在該外觀設(shè)計專利授權(quán)公告之前，他人生產(chǎn)相同產(chǎn)品等行為不構(gòu)成侵權(quán)。另一方面，在授權(quán)公告日前，專利申請人僅僅是提出了外觀設(shè)計專利申請，是否可以得到專利權(quán)還要經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局一系列的審查后才能確定，這時外觀設(shè)計專利申請人不具有專利權(quán)人的屬性，故無權(quán)禁止他人生產(chǎn)與其外觀設(shè)計專利申請相同的產(chǎn)品，亦無權(quán)對他人的行為提起侵權(quán)之訴。具體到本案中，天祺公司享有的外觀設(shè)計專利授權(quán)公告日為2011年11月30日，而天祺公司購買被控侵權(quán)產(chǎn)品的時間為2011年10月20日，此時，該外觀設(shè)計專利權(quán)尚未生效，故天祺公司無權(quán)禁止他人生產(chǎn)、銷售相同的產(chǎn)品，也無權(quán)主張相關(guān)行為構(gòu)成侵權(quán)。
    那么，外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效，而外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期自申請日起算，是否意味著從申請日到公告日之間的外觀設(shè)計專利保護沒有實際意義呢？筆者認為并非如此。事實上，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護應(yīng)當(dāng)是一個廣義的概念，其核心是指外觀設(shè)計專利權(quán)人對自己的外觀設(shè)計所享有的獨占實施權(quán)。從申請日到公告日期間，外觀設(shè)計專利申請?zhí)幱诒Ｃ茈A段，這一階段法律對其權(quán)利的保護表現(xiàn)在對該專利申請后同樣的外觀設(shè)計申請因與其相抵觸而喪失新穎性，不能授予外觀設(shè)計專利權(quán)。自公告之日起，外觀設(shè)計專利權(quán)正式生效，外觀設(shè)計專利權(quán)人對其外觀設(shè)計享有獨占實施權(quán)并有權(quán)禁止他人實施其外觀設(shè)計專利。因此，專利法對于申請日到公告日期間的外觀設(shè)計專利與經(jīng)過授權(quán)公告之后的外觀設(shè)計專利在保護程度和保護形式上均有所不同，申請日到公告日之間的外觀設(shè)計專利并不能夠獲得實際意義上的專利權(quán)保護。天祺公司以其享有的外觀設(shè)計專利權(quán)自申請日起就應(yīng)當(dāng)受到保護為由主張申請日至公告日期間的相關(guān)行為構(gòu)成侵權(quán)，實際上是混淆了外觀設(shè)計專利保護期間與實際保護之間的關(guān)系。
    綜上，外觀設(shè)計專利權(quán)的保護期限自申請日起算并不意味著自申請日起就可以獲得實際的專利權(quán)保護。外觀設(shè)計專利權(quán)自公告之日起生效，真正意義上的保護也要等到授權(quán)公告之日才開始。外觀設(shè)計專利權(quán)人只能對授權(quán)公告日之后的相關(guān)行為主張侵權(quán)，授權(quán)公告日之前的行為不構(gòu)成侵權(quán)，行為人無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）