“王老吉”與“加多寶”之間的恩怨情仇在新近一起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛之中再度升級(jí)。
　　日前，在廣州市中級(jí)人民法院，廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司（下稱廣州王老吉）及其母公司廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司作為原告及申請(qǐng)人一方，又一次與作為被告及被申請(qǐng)人一方的廣東加多寶飲料食品有限公司（下稱廣東加多寶）及其兩家經(jīng)銷商展開(kāi)激烈辯論。
　　這起圍繞“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶，7罐加多寶，怕上火，更多人喝加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝”“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶加多寶”“加多寶涼茶，全國(guó)銷量遙遙領(lǐng)先”“加多寶涼茶連續(xù)六年蟬聯(lián)中國(guó)飲料第一罐”等廣告語(yǔ)而起的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟案，廣州王老吉方面又提出訴中禁令申請(qǐng)。當(dāng)日的開(kāi)庭，正是針對(duì)這起訴中禁令申請(qǐng)進(jìn)行聽(tīng)證。
      據(jù)介紹，這已是近一年以來(lái)，雙方間第4起廣告語(yǔ)侵權(quán)糾紛以及第二次提出訴中禁令申請(qǐng)。在最早一起糾紛中，廣東加多寶因“王老吉改名為加多寶”“全國(guó)銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”等廣告語(yǔ)，被法院裁定實(shí)施了虛假宣傳、誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為，并被法院下達(dá)訴中禁令要求其停用該系列廣告語(yǔ)。
　　在此番聽(tīng)證過(guò)程中，雙方主要有3個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)：第一，廣東加多寶作為被告的主體適格問(wèn)題，以及加多寶涉案廣告語(yǔ)是否構(gòu)成虛假?gòu)V告；第二，如果不采取“訴中禁令”，是否會(huì)給王老吉造成難以彌補(bǔ)的損失；第三，如果采取“訴中禁令”，對(duì)加多寶造成的損害是否明顯超過(guò)不采取“訴中禁令”給王老吉帶來(lái)的損害。
適格主體之辯
　　根據(jù)法律規(guī)定，廣告主是廣告承擔(dān)責(zé)任的主體。但針對(duì)被告廣東加多寶的主體適格問(wèn)題，雙方卻在各方意見(jiàn)發(fā)表伊始便存在分歧。
　　據(jù)介紹，因該訴中禁令申請(qǐng)所涉及地域?yàn)橐詮V東、福建兩省為主的華南地帶，涉案廣告語(yǔ)發(fā)布地區(qū)亦因此被圈定在上述兩省之中，廣東加多寶作為該區(qū)域的“加多寶”涼茶的生產(chǎn)銷售商，故被廣州王老吉作為被告及被申請(qǐng)人之一而提起訴訟及申請(qǐng)。
      針對(duì)包括另兩家銷售商在內(nèi)的3方被告，廣州王老吉指向的涉案廣告語(yǔ)表現(xiàn)形式則分別為媒體廣告、居民區(qū)廣告、車身廣告及銷售場(chǎng)所廣告等4個(gè)類別。
　　廣東加多寶否認(rèn)其為涉案廣告語(yǔ)的制作者或發(fā)布者，并表示涉案廣告語(yǔ)或由其母公司加多寶（中國(guó)）飲料公司制作發(fā)布，或無(wú)法確認(rèn)制作發(fā)布主體，但均無(wú)實(shí)質(zhì)證據(jù)指向其系廣告主，其只系相關(guān)廣告利益受益人。
　　廣州王老吉方面則表示，涉案4則廣告語(yǔ)均系廣東加多寶所為，因?yàn)樯姘府a(chǎn)品包裝標(biāo)志有“全國(guó)銷量遙遙領(lǐng)先”等字眼，下面署名的生產(chǎn)商則為廣東加多寶；同時(shí)，在廣東地域內(nèi)的銷售場(chǎng)所及戶外廣告中出現(xiàn)涉案廣告語(yǔ)，作為當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)品生產(chǎn)銷售商，廣東加多寶理應(yīng)被追究侵權(quán)責(zé)任。
數(shù)據(jù)來(lái)源之辯
      聽(tīng)證期間，涉案4則廣告語(yǔ)中尤以“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶，7罐加多寶，怕上火，更多人喝加多寶，配方正宗，當(dāng)然更多人喝”這句廣告語(yǔ)備受矚目，因?yàn)?ldquo;中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶，7罐加多寶”這一數(shù)據(jù)來(lái)源是否有效、真實(shí)性是否可靠不僅決定著全部4則廣告語(yǔ)是否構(gòu)成虛假?gòu)V告，亦決定著訴中禁令發(fā)起人廣州王老吉是否在該案中存在勝訴可能。
      廣州王老吉方面表示，根據(jù)《國(guó)家工商行政管理局廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等相關(guān)法律規(guī)定，只有經(jīng)過(guò)國(guó)家專門(mén)機(jī)構(gòu)檢測(cè)的相關(guān)數(shù)據(jù)才能作為廣告宣傳的依據(jù)，而被申請(qǐng)人的上述廣告語(yǔ)來(lái)源于中國(guó)行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心。據(jù)其介紹，今年4月，國(guó)家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)資料管理中心則通過(guò)一份公開(kāi)告知書(shū)指出，加多寶公司該“10罐涼茶7罐加多寶”廣告內(nèi)容的依據(jù)并非來(lái)自國(guó)家統(tǒng)計(jì)局，并且《統(tǒng)計(jì)用產(chǎn)品分類目錄》沒(méi)有單設(shè)“涼茶”這一指標(biāo)。
      據(jù)介紹，該則涉案廣告中注明的數(shù)據(jù)信息來(lái)源取自該信息發(fā)布中心于2012年12月8日發(fā)布的2012年前三季度《中國(guó)飲料行業(yè)運(yùn)行狀態(tài)分析報(bào)告》（下稱分析報(bào)告）。該分析報(bào)告原文為：“從銷售量市場(chǎng)份額分布情況看，在重點(diǎn)監(jiān)測(cè)的品牌中，有一個(gè)品牌的份額超過(guò)70%，為加多寶（加多寶生產(chǎn)并銷售的涼茶）72.96%；一個(gè)品牌的份額在5%至10%之間，為王老吉8.9%”。
      廣州王老吉方面認(rèn)為，被告在廣告發(fā)布過(guò)程中擅自將該報(bào)告中“加多寶集團(tuán)生產(chǎn)并銷售的涼茶”替換為“加多寶”品牌涼茶，刻意曲解事實(shí)；將其在2012年6月之前所生產(chǎn)的王老吉品牌涼茶全部混同為加多寶，從而得出所謂“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶，7罐加多寶”這一完全與客觀事實(shí)相違背的錯(cuò)誤結(jié)論。
      針對(duì)廣州王老吉方面的觀點(diǎn)，廣東加多寶方面雖否認(rèn)其系該廣告語(yǔ)發(fā)布者，但仍就廣告語(yǔ)涉及數(shù)據(jù)的來(lái)源有效性及真實(shí)性予以維護(hù)。該公司辯稱，涉案廣告發(fā)布時(shí)，加多寶集團(tuán)早已不再生產(chǎn)王老吉商標(biāo)的涼茶，“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶、7罐加多寶”當(dāng)中全部指的是加多寶集團(tuán)生產(chǎn)的標(biāo)有加多寶商標(biāo)的涼茶。
      同時(shí)，廣東加多寶亦舉證表示，中國(guó)行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心是國(guó)家統(tǒng)計(jì)局下屬單位，具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。
      廣東加多寶還表示，目前市場(chǎng)上存在的標(biāo)有王老吉商標(biāo)的涼茶，與廣東加多寶公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的紅罐涼茶不是同一個(gè)產(chǎn)品，而此前數(shù)據(jù)中所指出的占有70%以上市場(chǎng)份額的紅罐涼茶，其產(chǎn)品實(shí)際均系加多寶公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)的。“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶7罐加多寶”廣告內(nèi)容真實(shí)、形式合法。
      此外，加多寶還以調(diào)查公司尼爾森公司在非全部重合涉案時(shí)間段內(nèi)的其他數(shù)據(jù)進(jìn)行佐證，根據(jù)其2012年7月至2013年6月的滾動(dòng)年度報(bào)告，加多寶罐裝涼茶市場(chǎng)份額高達(dá)81.7%，其代理律師在庭外還向媒體表示，廣告法只要求對(duì)此類廣告標(biāo)明出處，來(lái)源要真實(shí)，并未要求一定權(quán)威。 
      針對(duì)另外3則廣告語(yǔ)雙方亦進(jìn)行了相應(yīng)辯論。廣州王老吉方面指出，“銷量遙遙領(lǐng)先”一說(shuō)法毫無(wú)事實(shí)根據(jù)，“加多寶涼茶連續(xù)六年蟬聯(lián)中國(guó)飲料第一罐”則更令人費(fèi)解，“出生才1年多，就連續(xù)六年蟬聯(lián)中國(guó)飲料第一罐？”廣東加多寶則回應(yīng)稱，數(shù)據(jù)來(lái)自第三方統(tǒng)計(jì)，并無(wú)失實(shí)之處；“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶7罐加多寶”及“加多寶涼茶連續(xù)六年蟬聯(lián)中國(guó)飲料第一罐”中的“加多寶”并不特指商標(biāo)，而代表生產(chǎn)商名稱。
損失損害之辯
　　訴中禁令，又稱為訴中行為保全。據(jù)介紹，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。
      訴中禁令作出與否取決于是否會(huì)給申請(qǐng)人造成難以彌補(bǔ)的損失，以及可能對(duì)被申請(qǐng)人造成的損害是否明顯超過(guò)申請(qǐng)人所面臨的損害。而針對(duì)損失和損害問(wèn)題，廣州王老吉方面與廣東加多寶各有各的說(shuō)法。
　　廣州王老吉方面表示，被申請(qǐng)人方面通過(guò)虛假?gòu)V告宣傳實(shí)施不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，這種行為貶低了申請(qǐng)人形象，又導(dǎo)致申請(qǐng)人無(wú)形資產(chǎn)損失難以通過(guò)金錢(qián)來(lái)計(jì)算。一旦“中國(guó)每賣(mài)10罐涼茶、7罐加多寶”“連續(xù)六年蟬聯(lián)中國(guó)飲料第一罐”這種虛假事實(shí)通過(guò)廣告對(duì)廣大消費(fèi)者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，其很難通過(guò)訴訟的手段去改變消費(fèi)者已經(jīng)產(chǎn)生的這種觀念和認(rèn)同，如不及時(shí)加以制止，讓損失進(jìn)一步的擴(kuò)大，對(duì)于“王老吉”這件經(jīng)過(guò)100多年成長(zhǎng)起來(lái)的中華老字號(hào)、馳名商標(biāo)所造成的損失，是難以彌補(bǔ)的。
      而對(duì)于廣州王老吉提出的訴中禁令申請(qǐng)，廣東加多寶認(rèn)為，禁令的下發(fā)并不存在緊迫性。該公司代理律師表示，第一，涉案廣告宣傳行為沒(méi)有實(shí)際損害影響消費(fèi)者選擇商品的權(quán)利，沒(méi)有影響消費(fèi)者選擇，進(jìn)而不會(huì)影響正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)；第二，廣州王老吉沒(méi)有提出證據(jù)證明受到權(quán)益損害；第三，同樣的案件在其他地區(qū)此前已經(jīng)提起過(guò)，如果確實(shí)有難以挽回的損失，有急迫需要救濟(jì)的，早在幾個(gè)月之前就可以提出禁令，沒(méi)有必要等到廣州法院提出立案以后才提出申請(qǐng)。
　　對(duì)此，廣州王老吉方面則回應(yīng)稱，其各地案件代理人不一樣，人們對(duì)法律的理解及作出的相應(yīng)訴訟的策略存在不同。同時(shí)，訴中禁令只需要在一個(gè)地方作出，沒(méi)有必要通過(guò)幾個(gè)地方同時(shí)作訴中禁令。
　　而對(duì)于廣州王老吉提出的訴中禁令申請(qǐng)，廣東加多寶認(rèn)為，禁令的下發(fā)并不存在緊迫性。
　　此外，廣東加多寶還質(zhì)疑廣州王老吉就其訴中禁令所提供的擔(dān)保額并不充分，并在此基礎(chǔ)上提出企業(yè)商譽(yù)評(píng)估及反擔(dān)保請(qǐng)求；廣州王老吉?jiǎng)t回應(yīng)表示評(píng)估商譽(yù)的請(qǐng)求也意在進(jìn)一步證明是本案申請(qǐng)人方面存在難以彌補(bǔ)的損失，并坦言愿意就對(duì)方提出的反擔(dān)保請(qǐng)求奉陪到底。
　　目前，該案正在進(jìn)一步審理中。