將“爬坡糙”申請注冊使用在谷類制品和米等商品上，是否系直接描述了商品的原料特點(diǎn)或直接表示了商品的品種名稱，從而容易導(dǎo)致消費(fèi)者對商品的誤認(rèn)？日前，根據(jù)北京市高級人民法院作出的一紙終審判決，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)（下稱商評委）重新作出駁回復(fù)審決定，對山西恒穗航天育種研究中心（下稱恒穗中心）指定使用在第30 類谷類制品、米等商品上的第7165537號“爬坡糙”商標(biāo)（下稱申請商標(biāo)）的注冊申請予以初步審定并移交國家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）辦理相關(guān)事宜。
　　據(jù)了解，2009年1月，恒穗中心提出申請商標(biāo)的注冊申請，商標(biāo)局和商評委先后均以“爬坡糙”為一種小米名稱，用在“米”上直接表示了商品的品種名稱，用在除“米”以外的其他指定使用的商品上直接表示了商品的原料特點(diǎn)并易導(dǎo)致消費(fèi)者的誤認(rèn)為由，決定駁回申請商標(biāo)的注冊申請。恒穗中心不服，遂提起行政訴訟。
　　在一審法院開庭審理過程中，商評委提交了兩份網(wǎng)頁打印件作證據(jù)：百度百科關(guān)于“沁州黃”的詞條，其中在簡介中提到相傳300年前，沁州有一種糙谷取名“爬山糙”，清朝康熙年間改名為“沁州黃”；太原道網(wǎng)站《從“爬坡糙”到“沁州黃”》一文，其中提到沁州黃小米原名“爬坡糙”，于清朝康熙年間改名。
　　北京市第一中級人民法院審理認(rèn)為，在案證據(jù)不足以證明“爬坡糙”依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，屬于小米的通用名稱，或者“爬坡糙”已被相關(guān)公眾普遍認(rèn)為能夠指代小米商品。據(jù)此，法院作出撤銷商評委裁定，要求商評委重新作出駁回復(fù)審裁定的一審判決。
　　商評委不服一審判決，提起上訴。
　　北京市高級人民法院認(rèn)為，商評委未在法律規(guī)定的舉證期限內(nèi)提交其作出前述決定的證據(jù)材料，且其在原審法院庭審過程中當(dāng)庭提交的網(wǎng)頁打印件亦缺乏其他證據(jù)予以佐證，該證據(jù)的真實(shí)性無法確認(rèn)。綜上，北京市高級人民法院終審判決維持了一審判決。
行家點(diǎn)評：
　　高天樂（北京方韜知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 法律部主任）：筆者通過網(wǎng)絡(luò)檢索及詢問部分山西籍人士獲悉，“爬坡糙”確實(shí)曾經(jīng)被作為小米的名稱使用，據(jù)說因認(rèn)為其名稱不雅，后被清朝皇帝康熙賜名“沁州黃”，并以該名稱沿用至今。那么根據(jù)此說法并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，“爬坡糙”這樣一個(gè)曾用名恐怕無法在現(xiàn)行國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中找到是小米通用名稱的依據(jù)，而通過搜集其已被相關(guān)公眾普遍認(rèn)為能夠指代小米商品的證據(jù)是一種可能。例如在恒穗中心所處的山西沁縣尋求縣志記載、行業(yè)協(xié)會(huì)、經(jīng)營小米商品的產(chǎn)銷商家、普通消費(fèi)者的識(shí)別習(xí)慣、飲食老字號傳承人的說明等，以及必要的網(wǎng)絡(luò)信息保全（筆者日前在淘寶網(wǎng)以“爬坡糙”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，17條結(jié)果全部為小米商品），如果其綜合證明“爬坡糙”仍能夠在當(dāng)下指代小米商品，在申請商標(biāo)注冊申請日之前就已經(jīng)成為該行業(yè)對特定小米的俗稱，該商標(biāo)就不具備區(qū)分商品提供者的功能，缺乏顯著性。
　　該案系商標(biāo)駁回復(fù)審行政糾紛，商評委需對其理由承擔(dān)舉證責(zé)任。盡管實(shí)踐中商評委多次將商標(biāo)數(shù)據(jù)庫信息作為證據(jù)予以打印提交，也有部分案件存在依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的情形，但理論上審查人員不得主動(dòng)調(diào)查取證，且我國商標(biāo)法、商標(biāo)法實(shí)施條例、商標(biāo)評審規(guī)則中均沒有明確授權(quán)商評委進(jìn)行調(diào)查取證的權(quán)限。
　　筆者認(rèn)為，該案中商評委的實(shí)體結(jié)論是有一定正當(dāng)性的，但是在證據(jù)環(huán)節(jié)不夠充分，而得出這樣的結(jié)論又是事出有因的。當(dāng)然，在后續(xù)的公告期中，亦可能通過他人提出的異議或異議復(fù)審程序予以矯正，但這樣的設(shè)計(jì)是否會(huì)過多地耗費(fèi)多方資源，有待討論。
　　
　　王亭入（北京市鑄成律師事務(wù)所 律師）：該案焦點(diǎn)問題為“爬坡糙”是否為“米”的通用名稱。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第七條相關(guān)規(guī)定，該案中“爬坡糙”顯然不構(gòu)成法定的通用名稱，因此該案焦點(diǎn)問題實(shí)際上為“爬坡糙”是否為約定俗稱的商品名稱。
　　從相關(guān)公眾的角度來看，只有“米”作為商品而言的同業(yè)經(jīng)營者和消費(fèi)者，基本上都能夠?qū)?ldquo;爬坡糙”理解為“米”的一個(gè)或一類名稱，才有可能成立約定俗成通用名稱。但是，在案證據(jù)缺乏有關(guān)同業(yè)經(jīng)營者和消費(fèi)者的內(nèi)容。從地域范圍來看，約定俗成應(yīng)當(dāng)是在全國范圍內(nèi)約定俗成（例外為相關(guān)市場較為固定的商品，轟動(dòng)一時(shí)的“蘭貴人”商標(biāo)爭議案采用的就是特定地域標(biāo)準(zhǔn)），而在案證據(jù)只能說明“爬坡糙”為“沁州黃”的舊稱，且僅提到了“沁州”地區(qū)。因此，被告提交的證據(jù)不足以證明“爬坡糙”為通用名稱，兩審法院的判決都是非常準(zhǔn)確的。
　　另外，據(jù)筆者所知，“沁州黃”實(shí)際上為案外人實(shí)際使用的注冊商標(biāo)，且已經(jīng)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。甚至，圍繞著“沁州黃”是否屬于通用名稱已經(jīng)產(chǎn)生了一系列侵權(quán)和確認(rèn)不侵權(quán)之訴，在“沁州黃”尚為有效注冊商標(biāo)、尚在實(shí)際使用的情況下，如果認(rèn)定（無法證明仍在使用的）舊稱“爬坡糙”屬于通用名稱，邏輯上也難以自圓其說。當(dāng)然，如果“爬坡糙”商標(biāo)通過初審并公告后，有人能夠提出詳實(shí)的證據(jù)予以異議，“爬坡糙”是否屬于通用名稱尚未可知。