為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，保障民間文學(xué)藝術(shù)作品的有序使用，鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承和發(fā)展，國(guó)家版權(quán)局起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》，并于今年9月向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。筆者對(duì)該《征求意見(jiàn)稿》規(guī)定的作品類型、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、記錄者地位等幾方面進(jìn)行了探討，提出作品類型需要完善、權(quán)利主體要明確、權(quán)利內(nèi)容要增加、記錄者地位需界定等諸多建議，以期對(duì)完善該《征求意見(jiàn)稿》有所裨益。
如何完善民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)？
今年9月，國(guó)家版權(quán)局公布了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》（下稱《征求意見(jiàn)稿》），面向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品類型、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、記錄者的地位及其權(quán)利與義務(wù)等幾個(gè)條款還有諸多不妥之處，比如對(duì)作品類型的規(guī)定不夠完善，還應(yīng)增加史詩(shī)、謎語(yǔ)、民間雕刻、陶藝、瓷藝等作品類型；權(quán)利主體不夠明確，需要明確民族、族群、社群的范圍以及“特定”的含義；權(quán)利內(nèi)容有待增加，應(yīng)納入翻譯、展覽、匯編、出租、廣播、攝制影視作品等權(quán)利以及類似于鄰接權(quán)下的某些權(quán)利；記錄者地位需界定清楚，應(yīng)明確規(guī)定記錄者的權(quán)利和義務(wù)。
作品類型需完善
如何確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的類型，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取列舉式與概括式相結(jié)合的模式，列舉有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)要根據(jù)現(xiàn)有研究，盡量詳細(xì)，然后加以概括式規(guī)定。
筆者認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品類型的規(guī)定，有兩個(gè)問(wèn)題值得思考：一是第一類可以增加史詩(shī)、謎語(yǔ)等作品；第四類作品類別可以增加民間雕刻、陶藝、瓷藝、木器、漆器、飾品、編織、刺繡、服飾、樂(lè)器。二是應(yīng)當(dāng)在第四類之后增加一個(gè)彈性條款——“其他形式”，同時(shí)把“民間文學(xué)藝術(shù)作品包括但不限于以下類型”修改為“民間文學(xué)藝術(shù)作品包括以下類型”，修改后的措辭更符合我國(guó)立法用語(yǔ)的習(xí)慣，如我國(guó)現(xiàn)行憲法第六十二條對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)職權(quán)的規(guī)定、著作權(quán)法第三條對(duì)作品類別的規(guī)定、第十條對(duì)著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的規(guī)定等均采用“具體列舉”加“彈性條款”這種立法用語(yǔ)。
權(quán)利主體要明確
權(quán)利主體是民間文學(xué)藝術(shù)等傳統(tǒng)文化資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點(diǎn)之一?！墩髑笠庖?jiàn)稿》第五條把“特定的民族、族群或者社群”規(guī)定為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，這值得肯定，但還存在以下幾個(gè)問(wèn)題：一是需要明確規(guī)定民族、族群、社群的范圍；二是在民族、族群或者社群外，還應(yīng)加上家族或者家庭，在很多情況下，家族或者家庭也是某一民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承主體；三是如何明確“特定”的含義？“特定”是指有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品起源地、當(dāng)下事實(shí)上的傳承地、使用地或者實(shí)際控制地？由于文化間自然交流、傳播或者其他不可抗拒原因所引起的民間文學(xué)藝術(shù)作品由某地的民族、族群、社群、家族、家庭，然后流傳至其他地區(qū)，而該地區(qū)的民族、族群、社群、家庭或者家族對(duì)其進(jìn)行傳承、使用，從而形成實(shí)際控制的，實(shí)際控制地的特定民族、族群、社群、家族、家庭對(duì)該民間文學(xué)藝術(shù)作品也享有著作權(quán)。
因此，“特定的民族、族群、社群”是指有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品起源地或者實(shí)際傳承地、實(shí)際使用地、實(shí)際控制地的民族、族群、社群、家庭或者家族等。綜上所述，筆者建議將第五條修改為，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)歸有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品起源地、或者基于文化交流或者其他不可抗拒原因致使有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品流出起源地而形成的實(shí)際傳承地、實(shí)際使用地、實(shí)際控制地的民族、族群、社群、家族或者家庭所有。
在一般財(cái)產(chǎn)權(quán)法中，權(quán)利所有者通常直接行使自己對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。但是，在權(quán)利主體自行行使權(quán)利導(dǎo)致成本過(guò)高時(shí)，就會(huì)形成替代性的制度，如著作權(quán)法就構(gòu)建了著作權(quán)集體管理制度?！墩髑笠庖?jiàn)稿》在一定程度上吸收了著作權(quán)集體管理制度，對(duì)國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)（下稱專門機(jī)構(gòu)）賦予了著作權(quán)集體管理組織的職能，但是其又超越了集體管理組織的職權(quán)，即行使了民間文學(xué)藝術(shù)作品所有者才能享有的許可權(quán)及洽談報(bào)酬的權(quán)利?；谶@一規(guī)定，《征求意見(jiàn)稿》第十六條規(guī)定，使用者依照第八條規(guī)定取得專門機(jī)構(gòu)許可并支付合理報(bào)酬后使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，該民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人提起訴訟的，使用者不承擔(dān)賠償責(zé)任。按照這一規(guī)定，如果專門機(jī)構(gòu)瀆職而導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)人利益受損時(shí)，后者還不能要求使用者承擔(dān)賠償責(zé)任。這一條款在理論上違背了財(cái)產(chǎn)權(quán)法的基本邏輯，在實(shí)踐上將使民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)人的利益受到損害，應(yīng)當(dāng)取消專門機(jī)構(gòu)的許可權(quán)。但是，由于民間文學(xué)藝術(shù)作品具有一般作品的共性，著作權(quán)集體管理制度也可以適用于民間文學(xué)藝術(shù)作品。為此，經(jīng)過(guò)授權(quán)，專門機(jī)構(gòu)可以以自己的名義對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品行使著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。
筆者認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品訴訟主體的規(guī)定存在如下問(wèn)題：《征求意見(jiàn)稿》直接把專門機(jī)構(gòu)規(guī)定為訴訟主體，不需要取得著作權(quán)人的許可，缺乏對(duì)著作權(quán)人的尊重。筆者建議，著作權(quán)人代表和專門機(jī)構(gòu)經(jīng)過(guò)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)人的授權(quán)，可以享有訴訟權(quán)，但應(yīng)將有關(guān)事項(xiàng)及時(shí)通知著作權(quán)人或者著作權(quán)人代表。
權(quán)利內(nèi)容待增加
《征求意見(jiàn)稿》第六條對(duì)權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，筆者認(rèn)為，該條款主要存在兩個(gè)問(wèn)題：一是翻譯、展覽、匯編、出租、廣播、攝制影視作品等權(quán)利未被納入；二是類似于鄰接權(quán)下的某些權(quán)利沒(méi)有被納入，如制作錄音錄像或者廣播節(jié)目、現(xiàn)場(chǎng)直播等權(quán)利。故在經(jīng)濟(jì)權(quán)利方面，應(yīng)當(dāng)增加展覽、翻譯、匯編、廣播、現(xiàn)場(chǎng)直播、攝制影視作品、制作錄音錄像或者廣播節(jié)目等權(quán)利。因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)作品與普通作品不同，實(shí)際上涵蓋現(xiàn)行鄰接權(quán)制度下的表演者權(quán)、音像制品制作者權(quán)的部分內(nèi)容，而不僅限于復(fù)制、發(fā)行、表演、改編等狹義著作權(quán)的范疇。另外，向公眾傳播權(quán)應(yīng)改為我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法所規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，與現(xiàn)行著作權(quán)法保持一致。綜上所述，筆者建議將第六條第三款修改為以復(fù)制、發(fā)行、表演、改編、展覽、翻譯、匯編、出租、廣播、現(xiàn)場(chǎng)直播、攝制影視作品、制作錄音錄像和廣播節(jié)目或者通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播等方式使用民間文學(xué)藝術(shù)作品。
記錄者地位需界定
記錄者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的記錄行為，類似于錄音錄像行為。記錄行為使口頭的民間文學(xué)藝術(shù)作品固定化，是使民間文學(xué)藝術(shù)作品得以延續(xù)的重要措施之一。筆者認(rèn)為，記錄行為屬于著作權(quán)法上的復(fù)制行為，將影響所有者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的控制。因此，記錄者的記錄行為須得到民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的同意，且未經(jīng)權(quán)利主體許可，不得實(shí)施復(fù)制和發(fā)行等相關(guān)使用民間文學(xué)藝術(shù)作品的行為。
對(duì)于這種記錄行為，記錄者沒(méi)有投入創(chuàng)造性勞動(dòng)。對(duì)于所記錄的民間文學(xué)作品，其著作權(quán)歸口述人和表演者或者其所屬民族、族群、社群、家族、家庭所有。但是，記錄人對(duì)該記錄付出了勞動(dòng)，應(yīng)享有傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)意義上的所有權(quán)和控制權(quán)，他人不得擅自使用，如把他人記錄的民間歌曲中的一個(gè)或者幾個(gè)樂(lè)句，作為自己的樂(lè)曲中的一部分進(jìn)行使用等。這種所有權(quán)和控制權(quán)，也可以解釋為一種類似于錄音錄像制作者對(duì)錄音錄像制品享有的權(quán)利。
記錄者對(duì)表演者所表演的民間音樂(lè)、舞蹈的記錄，將形成一個(gè)音像制品。上述表演者相當(dāng)于鄰接權(quán)中的表演者，對(duì)其表演享有表演者權(quán)。而對(duì)這種表演進(jìn)行記錄的記錄者，相當(dāng)于音像制品制作者，其享有類似音像制品制作者的權(quán)利，對(duì)其記錄的民間文學(xué)藝術(shù)作品享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬等權(quán)利。筆者建議，記錄者在搜集、記錄民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)，應(yīng)取得有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品起源地、基于文化交流或者其他不可抗拒原因致使有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品流出起源地而形成的實(shí)際傳承地、實(shí)際使用地、實(shí)際控制地的民族、族群、社群、家族、家庭的書面同意，并不得侵犯其根據(jù)該條例第六條享有的權(quán)利。(嚴(yán)永和 馬雅雍 作者單位：中南民族大學(xué)法學(xué)院）
連接:民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例相關(guān)規(guī)定
《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》第二條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)。
民間文學(xué)藝術(shù)作品包括但不限于以下類型：
（一）民間故事、傳說(shuō)、詩(shī)歌、歌謠、諺語(yǔ)等以言語(yǔ)或者文字形式表達(dá)的作品；
（二）民間歌曲、器樂(lè)等以音樂(lè)形式表達(dá)的作品；
（三）民間舞蹈、歌舞、戲曲、曲藝等以動(dòng)作、姿勢(shì)、表情等形式表達(dá)的作品；
（四）民間繪畫、圖案、雕塑、造型、建筑等以平面或者立體形式表達(dá)的作品。
第五條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群。
第六條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人享有以下權(quán)利：
（一）表明身份；
（二）禁止對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行歪曲或者篡改；
（三）以復(fù)制、發(fā)行、表演、改編或者向公眾傳播等方式使用民間文學(xué)藝術(shù)作品。
第八條規(guī)定，使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可并支付合理報(bào)酬，或者向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)取得許可并支付合理報(bào)酬。
使用者向?qū)ｉT機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?jiān)S可的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明其使用民間文學(xué)藝術(shù)作品的名稱、數(shù)量、范圍以及期限等信息。除非有特殊原因，專門機(jī)構(gòu)不得拒絕授權(quán)。使用者支付的合理報(bào)酬一般按照其使用民間文學(xué)藝術(shù)作品的經(jīng)營(yíng)額的百分比計(jì)算，具體比例由專門機(jī)構(gòu)根據(jù)實(shí)際情況確定。
民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人或者專門機(jī)構(gòu)不得向任何使用者授予專有使用權(quán)。
特定的民族、族群或者社群的成員基于傳承目的以傳統(tǒng)或者習(xí)慣方法使用本民族、族群或者社群的民間文學(xué)藝術(shù)作品，無(wú)需履行本條第一款程序。