針對(duì)通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，相關(guān)司法解釋規(guī)定了兩種入罪路徑：共犯模式和正犯模式。共犯模式指的是，明知他人實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、代收費(fèi)、費(fèi)用結(jié)算等服務(wù)的，以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處。正犯模式指的是，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法規(guī)定的復(fù)制發(fā)行，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
對(duì)于深度鏈接等通過網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，如何進(jìn)行刑法規(guī)制，相關(guān)司法解釋的規(guī)定并不明確。筆者認(rèn)為，情節(jié)嚴(yán)重的深度鏈接行為，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知他人上傳的作品是侵權(quán)，但未采取措施的，可以構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，深度鏈接服務(wù)提供者構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的正犯，而非共犯。
刑法規(guī)制具有必要
深度鏈接，指的是繞過被鏈網(wǎng)站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式。當(dāng)用戶點(diǎn)擊鏈接標(biāo)志時(shí)，計(jì)算機(jī)就會(huì)自動(dòng)繞過被鏈網(wǎng)站的首頁，而跳到具體內(nèi)容頁。此時(shí)，如果具體內(nèi)容頁上沒有任何被鏈網(wǎng)站的標(biāo)志，那么用戶可能會(huì)誤以為還停留在設(shè)鏈網(wǎng)站內(nèi)，會(huì)導(dǎo)致使用者對(duì)網(wǎng)站所有者的誤判，容易引起侵權(quán)糾紛。關(guān)于深度鏈接是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，業(yè)界存在以下觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，深度鏈接行為是幫助型的間接信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，屬于間接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，可上升為侵犯著作權(quán)等犯罪行為。這種行為應(yīng)當(dāng)符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《若干解釋》)第十一條的規(guī)定，即通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法規(guī)定的復(fù)制發(fā)行，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
不同觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然相關(guān)司法解釋將通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為視為復(fù)制發(fā)行，但在適用的時(shí)候應(yīng)當(dāng)對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)行嚴(yán)格解釋，不能輕易將深度鏈接行為認(rèn)為是一種侵犯著作權(quán)罪的行為。
筆者認(rèn)為，深度鏈接行為具有刑法規(guī)制必要性，理由如下：
首先，深度鏈接行為比網(wǎng)絡(luò)用戶上傳行為更具社會(huì)危害性。一方面，深度鏈接行為可以將大量分散的侵權(quán)作品積聚在同一個(gè)網(wǎng)站上，具有社會(huì)危害性的疊加、聚攏和倍增效應(yīng)。實(shí)踐中，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶是分散的個(gè)體，就單個(gè)的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，其實(shí)施直接上傳作品行為的社會(huì)危害性，大都無法達(dá)到侵犯著作權(quán)犯罪的程度。但借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的平臺(tái)，大量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)違法行為將產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的幫助行為具有職業(yè)性、持續(xù)性和不特定性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商與網(wǎng)絡(luò)用戶之間是“一對(duì)多”的關(guān)系，這改變了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在侵權(quán)作品傳播中的地位，其并不是處于從屬于網(wǎng)絡(luò)用戶的地位，而是處于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的核心，發(fā)揮著主導(dǎo)作用，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不作為的社會(huì)危害性也隨之增強(qiáng)。
其次，深度鏈接行為與直接上傳侵權(quán)作品的做法在刑法評(píng)價(jià)意義上具有等價(jià)性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商雖然沒有直接實(shí)施作品上傳行為，但其完全具備侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為性，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商利用網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的作品實(shí)現(xiàn)了自己的目的，這種行為與自身上傳相比沒有任何區(qū)別。第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的侵權(quán)作品具有支配性。在網(wǎng)絡(luò)用戶不自行刪除的情況下，網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)作品完全處于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的支配之下。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在知道侵權(quán)作品的情況下，可以決定侵權(quán)作品傳播的危害后果是否繼續(xù)發(fā)生，進(jìn)而影響犯罪行為的進(jìn)程。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商具有獨(dú)立的利用網(wǎng)絡(luò)用戶所上傳侵權(quán)作品的犯罪故意。不管網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為是否構(gòu)成犯罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進(jìn)行深度鏈接的動(dòng)機(jī)都是為了利用用戶上傳的侵權(quán)作品為其自身服務(wù)，其主觀故意表現(xiàn)在明知自己利用他人侵權(quán)作品會(huì)擴(kuò)大危害社會(huì)的結(jié)果，而希望或放任該危害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大。第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)提供行為與危害后果之間具有因果關(guān)系。在明知存在侵權(quán)作品的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商卻積極通過鏈接的方式擴(kuò)大了侵權(quán)作品傳播的范圍，這種行為與危害結(jié)果的擴(kuò)大之間即具有因果關(guān)系。
共犯模式存在不足
對(duì)于業(yè)界將提供深度鏈接行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任認(rèn)作為共犯模式，筆者認(rèn)為，有以下不足：
首先，從共犯的從屬性看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為共犯中的幫助犯，應(yīng)以直接上傳侵權(quán)作品的網(wǎng)絡(luò)用戶構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪為前提，即網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)作品需以營利為目的，且必須滿足情節(jié)嚴(yán)重的要求。從司法實(shí)踐中審理的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件看，絕大多數(shù)糾紛涉及的網(wǎng)絡(luò)用戶都屬于主觀上不以營利為目的，并且不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重的情形。在此種情況下，無論采取何種共犯從屬性學(xué)說，由于網(wǎng)絡(luò)用戶并不滿足犯罪構(gòu)成要件，最多構(gòu)成侵權(quán)違法行為，并沒有達(dá)到犯罪的程度。即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知網(wǎng)站上存在大量的侵權(quán)作品，或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商基于這些侵權(quán)作品的獲利數(shù)額構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，由于直接實(shí)施上傳行為的網(wǎng)絡(luò)用戶并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自然也無法作為共犯被追究刑事責(zé)任。
其次，從主觀要件看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商并不具備對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的犯罪行為給予暗中幫助的主觀故意。一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進(jìn)行深度鏈接時(shí)，侵權(quán)作品上傳的行為已經(jīng)實(shí)施完畢。面對(duì)海量的上傳作品，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商根本不知道哪些用戶可能會(huì)于何時(shí)實(shí)施侵犯著作權(quán)的活動(dòng)，自然也就談不上故意為網(wǎng)絡(luò)用戶提供便利的問題。另一方面，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商事后明知網(wǎng)絡(luò)中存在侵權(quán)作品而仍進(jìn)行鏈接，此時(shí)其主觀上也不是為了幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪活動(dòng)，而是為了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身營利的需要，其主觀罪過并不是依附于網(wǎng)絡(luò)用戶，而是具有獨(dú)立的主觀罪過。因?yàn)殒溄拥淖髌窋?shù)量越多，網(wǎng)站的點(diǎn)擊量就越大，網(wǎng)站的知名度可能就越高，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商便可以從中獲得更多的廣告收入或者流量分成。
再次，從因果關(guān)系看，深度鏈接行為與侵權(quán)作品上傳行為之間并不存在幫助犯意義上的因果關(guān)系。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實(shí)施深度鏈接時(shí)，網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施的上傳行為已經(jīng)完成。如果網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳行為符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，不論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否實(shí)施深度鏈接行為，對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶而言，都沒有任何影響，其都構(gòu)成犯罪。因此，在侵犯著作權(quán)罪的實(shí)行行為已經(jīng)完成的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實(shí)施的深度鏈接即使構(gòu)成幫助犯，也屬于事后幫助，對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪行為并不具有刑法意義上的因果關(guān)系，僅僅是擴(kuò)大了犯罪的危害后果。 正犯模式或許可行
基于上述分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)將提供深度鏈接行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律責(zé)任認(rèn)定為正犯模式。
首先，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為應(yīng)包括深度鏈接等間接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念來看，其主要是從積極權(quán)能的角度定義的。由于作品通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的促成，不僅需要網(wǎng)絡(luò)用戶將侵權(quán)作品上傳，還需要網(wǎng)絡(luò)接入和傳輸、存儲(chǔ)等技術(shù)條件的支持；而作品上傳僅僅是完成了作品在網(wǎng)絡(luò)中的初次傳播，搜索鏈接等技術(shù)還會(huì)促使侵權(quán)作品在更大范圍內(nèi)進(jìn)行再次傳播。著作權(quán)人要充分保護(hù)自身的權(quán)益，不僅有權(quán)禁止他人通過上傳等方式直接向公眾提供作品的行為，還有權(quán)禁止為作品傳播提供技術(shù)便利以及擴(kuò)大作品傳播范圍的行為。深度鏈接行為即屬于擴(kuò)大侵權(quán)作品傳播范圍的間接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。相應(yīng)的，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為既包括作品提供行為，又包括深度鏈接等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為。
其次，間接侵權(quán)行為亦可以上升為著作權(quán)犯罪。直接侵權(quán)和間接侵權(quán)行為的劃分僅僅是行為實(shí)施方式和手段的不同，并不意味著間接侵權(quán)的社會(huì)危害性一定比直接侵權(quán)要小。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于網(wǎng)絡(luò)具有開放性，深度鏈接技術(shù)的不斷開發(fā)和運(yùn)用，往往使得作品上傳后的傳播危害性不低于傳統(tǒng)的復(fù)制發(fā)行行為，而且傳播速度更加迅速，傳播范圍更加廣泛。因此，情節(jié)嚴(yán)重的直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為可以視為刑法第二百一十七條規(guī)定的復(fù)制發(fā)行，情節(jié)嚴(yán)重的深度鏈接等間接侵權(quán)行為同樣可以視為 復(fù)制發(fā)行，進(jìn)而構(gòu)成侵害著作權(quán)罪。
當(dāng)然，在具體個(gè)案認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)注意深度鏈接行為入罪的特殊性。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須明知其通過搜索、鏈接等所傳播的作品是未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)作品。因?yàn)樯疃孺溄有袨楸举|(zhì)上是對(duì)初始的作品內(nèi)容提供行為進(jìn)行的再傳播，如果初始的作品內(nèi)容提供行為不構(gòu)成侵權(quán)，后續(xù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為自然也不構(gòu)成侵權(quán)。只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知或應(yīng)知其傳播的是侵權(quán)作品的情況下，才存在刑法介入的空間和可能.