近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭愈演愈烈，各種形式的暗戰(zhàn)接連不斷。2010年底騰訊與奇虎360之間的“3Q大戰(zhàn)”，因騰訊讓用戶采取“二選一”的做法，引起業(yè)界一片爭議，而且觸發(fā)了即時通訊領(lǐng)域的首例反壟斷案。雖然廣東省高級人民法院在2013年3月20日對該反壟斷案作出了一審判決，但引發(fā)“3Q大戰(zhàn)”的根源——“360隱私保護器”軟件在對QQ監(jiān)測時，在無事實依據(jù)的基礎(chǔ)上使用不恰當(dāng)?shù)恼Z言，從而導(dǎo)致用戶對QQ軟件產(chǎn)生不合理的懷疑、甚至是負面評價的不正當(dāng)競爭行為，如果能獲得法律上及時、有效的救濟措施(如訴前禁令)，騰訊很可能不會讓用戶“二選一”。筆者認為，訴前禁令對規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為有其獨特的作用，應(yīng)引起業(yè)界重視。
2012年8月31日我國民事訴訟法修改前，訴前禁令(司法界稱為“訴前停止侵權(quán)”)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域僅適用于商標(biāo)權(quán)(我國商標(biāo)法第57條第1款)、專利權(quán)(我國專利法第66條第1款)和著作權(quán)(我國著作權(quán)法第50條第1款)案件，在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域適用訴前禁令沒有法律依據(jù)。然而，修訂后的我國民事訴訟法第一百條第一款規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全，責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”。這里的“禁止其作出一定行為”，即某些學(xué)者所稱的“行為保全”，可適用于訴訟前和訴訟中。至此，反不正當(dāng)競爭案件中引入訴前禁令有了法律依據(jù)，訴前禁令在不正當(dāng)競爭案件不再是“禁忌”。
但訴前禁令在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案中的適用仍面臨著挑戰(zhàn)。原因之一在于我國反不正當(dāng)競爭法列舉的具體不正當(dāng)競爭行為很難直接適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域(“商業(yè)詆毀”除外)，由此導(dǎo)致法院高度依賴我國反不正當(dāng)競爭法的一般條款——誠實信用原則作為斷案依據(jù)。誠實信用原則在語言表述上的高度概括性雖能包容花樣翻新的侵權(quán)手段，但對具體行為在法律上的恰當(dāng)與否無法做出預(yù)設(shè)性的判斷，即無法防患于未然。在這種背景下，法院在審查訴前禁令時往往對涉訴行為是否侵權(quán)難以“一目了然”,由此造成互聯(lián)網(wǎng)不競爭案件中訴前禁令申請鮮有成功的先例。
盡管如此，引入訴前禁令來規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，又有著迫切的現(xiàn)實需求。從近幾年的案件來看，安全軟件誤導(dǎo)甚至阻礙用戶正常安裝、使用其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者軟件/服務(wù)的不正當(dāng)競爭行為十分突出，例如對競爭對手的產(chǎn)品進行虛假的風(fēng)險提示(如竊取用戶隱私、有安全隱患、是惡意程序)，或者假借用戶投票或評分的名義貶低競爭者的產(chǎn)品質(zhì)量等等。在此類案件中，侵權(quán)人往往通過管轄權(quán)異議、上訴等方式拖延訴訟進程，以時間來換取最大程度地破壞競爭對手的商業(yè)經(jīng)營，大幅提高自己產(chǎn)品或服務(wù)的市場占有率，即使輸了判決，少量的賠償金和賠禮道歉作為違法成本來說也微不足道。對那些利欲熏心的侵權(quán)者來說，這種事后救濟起不到法律的威懾作用，受害人只能眼睜睜地看著自己的合法權(quán)益被侵犯卻無法及時制止侵權(quán)行為?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)也因此而出現(xiàn)了一種怪現(xiàn)象，即受害人更愿意找工商、工信部處理糾紛，只有在投訴無果的情況下才去法院尋求司法救濟，這其中關(guān)鍵的一點是法院在事前救濟上的力度不夠。因此，積極探索訴前禁令在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用，是樹立司法權(quán)威、引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展的重要一環(huán)。
為提高訴前禁令在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的可操作性，筆者提出兩個思路。首先，在總結(jié)司法審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上對常見的侵權(quán)行為進行類型化，有助于各級法院把握訴前禁令的適用前提——何謂侵權(quán)行為。因為違法行為的花樣不論如何翻新，在類型上總是有規(guī)律可循的。例如，工業(yè)與信息化部2011年11月29日頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》(又稱“20號令”)第5條對侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為分成了6類，即惡意干擾、惡意不兼容、惡意修改他人產(chǎn)品或服務(wù)，商業(yè)詆毀，欺騙、誤導(dǎo)或者強迫用戶的行為，以及兜底規(guī)定;第7條對侵犯用戶合法權(quán)益的行為分成了8類。此外，在中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會協(xié)調(diào)下出臺的《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》，對終端軟件濫用安全服務(wù)功能的行為進行了規(guī)范，如禁止軟件排斥和惡意攔截、組織用戶對其他終端軟件進行評價應(yīng)遵循公開、公平、公正、接受第三方審計的原則，不得替用戶做出默認選擇等等。這些通過實踐總結(jié)出來的經(jīng)驗規(guī)則，在評判訴前禁令涉及的行為是否侵權(quán)時是可以參考的。其次，在把握訴前禁令的尺度上可根據(jù)情況有張有弛。例如，惡意攔截他人軟件，或以不實描述欺騙、誤導(dǎo)用戶使用或不使用他人軟件的行為，是現(xiàn)實中比較突出的問題，對行業(yè)競爭秩序損害較大，對這類行為可適當(dāng)提高訴前禁令的審查通過率。即使申請錯誤，也可通過沒收申請人提供的擔(dān)保金來作為承擔(dān)責(zé)任的方式。
簡言之，實踐是法律的基礎(chǔ)，法律要隨著實踐發(fā)展而發(fā)展。由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，通過網(wǎng)絡(luò)實施的侵權(quán)行為具有蔓延速度快、范圍廣、后果難以挽回等特點，為使受害人的合法權(quán)益盡早脫離危險狀態(tài)，有效遏制不當(dāng)行為人的違法獲利企圖，在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中如何適用訴前禁令是司法實踐亟待解決的問題。 （知識產(chǎn)權(quán)報 記者 郭壽康 馬寧）