一般來說，專利申請創(chuàng)造性的高低取決于技術(shù)內(nèi)容本身，但專利申請的撰寫質(zhì)量也會對專利申請的創(chuàng)造性產(chǎn)生重要影響，進(jìn)而對授權(quán)前景產(chǎn)生作用。本文筆者將從創(chuàng)造性的概念出發(fā)，探討有助于提高專利申請創(chuàng)造性的方法。

　　創(chuàng)造性概念的特性

　　根據(jù)專利法及專利審查指南的規(guī)定，專利申請的創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，具有（突出的）實質(zhì)性特點和（顯著的）進(jìn)步。其中“突出的實質(zhì)性特點”是指對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員而言，發(fā)明創(chuàng)造相對于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。筆者認(rèn)為，從創(chuàng)造性的定義可明確其具有如下3個特性，充分理解這3個特性有助于在撰寫專利申請文件時提高專利申請創(chuàng)造性的高度。

　　1.相對性。根據(jù)創(chuàng)造性概念可知，創(chuàng)造性的高低是與“現(xiàn)有技術(shù)”比較的結(jié)果，“現(xiàn)有技術(shù)”在實務(wù)中體現(xiàn)為檢索到的對比文件。對于同一件專利申請，依據(jù)不同的對比文件，其創(chuàng)造性的結(jié)論可能截然不同。理論上，由于“現(xiàn)有技術(shù)”為專利申請日之前公開的技術(shù)，專利申請的創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)具有客觀高度，但如果作為參考基準(zhǔn)的對比文件所涉及的技術(shù)領(lǐng)域與專利申請中所述的技術(shù)領(lǐng)域相差較遠(yuǎn)、技術(shù)特征公開少且數(shù)量不多，則可抬升該專利申請的創(chuàng)造性高度。相反，對比文件所涉及的技術(shù)領(lǐng)域與專利申請中所述的技術(shù)領(lǐng)域接近、技術(shù)特征公開多且數(shù)量較多，則將降低該專利申請的創(chuàng)造性高度。由此可見，專利申請創(chuàng)造性的高低，依據(jù)不同的參照基準(zhǔn)其結(jié)果是不同的，具有相對性的特點。

　　2.主觀性。專利申請的創(chuàng)造性本應(yīng)具有客觀高度，但不可避免摻入主觀因素，例如，檢索主觀性、審查主觀性和流轉(zhuǎn)主觀性。就檢索主觀性而言，如上所述，創(chuàng)造性的高低是依據(jù)對比文件進(jìn)行判斷的，而在檢索對比文件的過程中，數(shù)據(jù)庫的選擇、檢索要素的挖掘、檢索表達(dá)式的編輯、檢索結(jié)果的篩選等均受個人主觀影響，不同的審查員針對相同的專利申請檢索到的對比文件在數(shù)量、范圍、與專利申請的相似度等方面可能不同。

　　對于流轉(zhuǎn)主觀性，筆者認(rèn)為，專利申請所述的發(fā)明點來源于發(fā)明人，但專利申請文件創(chuàng)生于代理人，該專利申請最終能否滿足授予專利權(quán)的條件又取決于審查員，囿于語言本身的局限和個體的自身差異，發(fā)明人以交底書提供給代理人的發(fā)明創(chuàng)造可能在一定程度上已經(jīng)失真，代理人經(jīng)過加工提供給審查員的發(fā)明創(chuàng)造可能進(jìn)一步失真，審查員與代理人進(jìn)行書面溝通中可能再度出現(xiàn)失真，這些在專利申請流轉(zhuǎn)的各階段產(chǎn)生的與“真實”發(fā)明創(chuàng)造性的差異難以避免。由此可見，專利申請的創(chuàng)造性高低依據(jù)不同的個體（包括發(fā)明人、代理人、審查員）其結(jié)果不同，具有主觀性的特點。

　　3.動態(tài)性。對于專利申請創(chuàng)造性的審查過程，是對專利申請的實質(zhì)性特點和是否具有顯著進(jìn)步的衡量過程，該過程不是簡單的“對錯”判斷，而是一個持續(xù)變動的過程：隨著審查員對背景技術(shù)理解的深入、對比文件檢索范圍的縮小、申請人（代理人）對技術(shù)方案的修改或闡述的明朗化，專利申請創(chuàng)造性的高低將可能發(fā)生變化，初判認(rèn)為具有創(chuàng)造性的專利申請，最終定論可能沒有創(chuàng)造性或者相反。由此可見，專利申請的創(chuàng)造性是因時而變的動態(tài)概念，具有動態(tài)性的特點。

　　提高創(chuàng)造性的若干方法

　　上述3大特性決定了專利申請的創(chuàng)造性是可提高的，事實也證明如此，在實務(wù)過程中有針對性地采取一些措施，可以在一定程度上提高專利申請的創(chuàng)造性。

　　1.反檢索

　　專利檢索是對專利申請進(jìn)行全面審查之前的必要步驟，檢索到的對比文件的數(shù)量以及與專利申請的相似程度，將極大地影響專利申請創(chuàng)造性高低的判斷。“反檢索”的目的在于增加對比文件與專利申請的差異。該措施主要表現(xiàn)為：

　?。?）以檢索依據(jù)而言，專利檢索時通常會從專利申請的發(fā)明名稱、發(fā)明主題以及獨立權(quán)利要求中提煉檢索要素，因此，撰寫申請文件時應(yīng)盡可能地在這些內(nèi)容中不顯露出專利申請的“發(fā)明點”，而將發(fā)明點放置在從屬權(quán)利要求中（或是說明書，甚至是說明書的附圖）。

　　例如，申請人提供的發(fā)明名稱為“一種基于停車判缸結(jié)果的電控柴油機無凸輪軸信號啟動的方法”的發(fā)明，該方法相對于現(xiàn)有技術(shù)的不同點在于其利用了“停車判缸結(jié)果”實現(xiàn)柴油機啟動，撰寫專利申請文件時應(yīng)當(dāng)在發(fā)明名稱中略去諸如停車判缸結(jié)果、電控、無凸輪軸信號等便于檢索到“最接近對比文件”的關(guān)鍵詞，將發(fā)明名稱定為“一種柴油機的啟動方法”。（知識產(chǎn)權(quán)報　作者　黃熊）