律師無權代理商標注冊申請？

    只有受過一定法律訓練的人才能成為一個合格的商標代理人，否則，不論從效率上還是從質量上來講，都對我國商標制度的發(fā)展不利。對商標代理組織、代理人確應設立限制條件，但是最不應該受到限制的，就是律所和律師，因為這個群體具備這個領域的專業(yè)知識和技能

    4月26日是第十個世界知識產權日。當天，中華全國律師協(xié)會知識產權業(yè)務委員會召開商標法修改研討會，就律師能否從事商標代理業(yè)務以及律師執(zhí)業(yè)權利保障問題展開探討。

    律師與商標代理立法一波三折

    事實上，著名的南京某律所與國家工商行政管理總局的對抗一案(下文有介紹)背后是曲折的商標代理立法史。

    2009年11月11日，國家工商行政管理總局以第46號令頒布商標代理管理辦法，規(guī)定了商標代理組織、商標代理人的概念，并規(guī)定凡是從事商標代理法律服務活動的，都必須經過國家工商行政管理機關的登記，否則由所在地縣級以上工商行政管理部門依照有關企業(yè)登記法律法規(guī)處罰。

    “律所不進行工商登記，難道就不能從事商標代理法律服務？”這一規(guī)定引發(fā)了律師業(yè)的質疑和關注。

    事實上，該規(guī)定并非原創(chuàng)，對商標代理組織、商標代理人概念的限定，十年前早已有之。

    1999年12月2日，國家工商行政管理總局曾以92號令頒布商標代理管理辦法，規(guī)定“商標代理人資格核準”和“商標代理組織審批”?！斑@兩項行政審批(許可)項目一度將律師、律所排除在商標注冊申請代理法律服務市場之外?！北本┞蓭燅R翔向記者解釋。

    令人欣喜的是，2003年2月27日，國務院從適應政府職能轉變和市場經濟自身發(fā)展要求出發(fā)，以國發(fā)［2003］第5號文件的形式決定取消了上述兩個行政審批項目。

    然而，2003年4月30日，國家工商行政管理總局再發(fā)55號文，對商標代理機構的設立、組織形式、業(yè)務范圍和備案生效等作出行政許可性規(guī)定。

    “這樣，律師又不能直接代理商標注冊申請了?！北本┞蓞f(xié)行政法專業(yè)委員會主任呂立秋律師說。

    據(jù)她介紹，之后有18位全國政協(xié)委員向國務院請求對55號文予以監(jiān)督。經過協(xié)商，國家工商行政管理總局于2004年7月1日(行政許可法正式實施之日)前自行撤銷了該文件。

    反反復復幾個回合后，對商標注冊申請代理行為所設置的限制終被取消。

    南京律所訴國家工商總局

    “即使55號文件撤銷了，目前，國家工商行政管理總局仍不受理律師從事商標代理的法律服務，其理由還是律所不是‘商標代理組織’?！蹦暇┞蓭熗粜駯|說，國家工商行政管理總局仍以實際行政行為對律所、律師從事代理商標法律服務作出行政許可性限制。

    2003年3月14日，南京知識產權律所受當事人委托，向國家工商行政管理總局商標局提出“易民EMIN”商標注冊申請。

    不料，國家商標局以該所不是商標法實施條例規(guī)定的“商標代理組織”、因而所提交的委托書不具有法律效力、屬于商標注冊手續(xù)不齊備為由，決定不予受理。

    該律所不服，于2003年10月29日向北京市第一中級人民法院提起訴訟。2004年7月12日，北京市第一中級人民法院以被告國家商標局的通知缺乏法律依據(jù)為由，判決撤銷被告國家商標局不受理這家南京律所的商標注冊申請的通知。判決書中寫道：“商標代理組織核準”和“商標代理人資格審批”這兩項行政審批制度已被取消；律師有依法從事法律服務工作的權利，律師法第25條規(guī)定了律師可接受非訴訟法律事務當事人的委托，提供法律服務；國家沒有任何一部法律和法規(guī)，禁止律師從事商標代理業(yè)務。

    國家商標局不服，于2004年8月4日向北京市高級人民法院提起上訴。

    4年后，即2008年10月29日，北京市高級人民法院作出撤銷北京市第一中級人民法院的判決，維持國家商標局的通知。其理由是：國務院雖取消了“商標代理組織核準”和“商標代理人資格審批”的行政審批制度，但并未取消商標代理管理辦法中關于商標組織設立條件的規(guī)定，商標代理管理辦法仍然有效，應當按照它執(zhí)行，國家商標局關于律所未經工商登記不具備商標代理資格的主張有法可依。

    涉案律所再次陷入被動。是否向最高人民法院提起申訴，成為其近期的考量。

    律所能否從事商標代理服務

    相關部門到底能否通過其部門規(guī)章限制律師執(zhí)業(yè)權利？

    北京大學行政法學教授姜明安說，根據(jù)立法法，法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力高于部門規(guī)章，部門規(guī)章的效力高于規(guī)范性文件。此外，新法優(yōu)于舊法原則也不可忽視，“我們現(xiàn)在有一個2001年頒布的商標法，還有一個2007年頒布的律師法，很明顯，律師法作為新法，要優(yōu)先于商標法。而國務院的行政法規(guī)效力其位階是低于律師法的。因此，律師到底能否代理商標法律服務？這最終應看律師法的規(guī)定”。

    事實上，律師法對律所、律所的相關規(guī)定并未限制律師從事商標代理法律業(yè)務。

    律師法第27條規(guī)定，律所不能夠從事非法律服務以外的經營活動，“也就是說，律所可以從事經營性活動，只是必須從事法律服務之內的經營活動，那么，律所代理商標法律業(yè)務，有何不當之處？”姜明安說，律師法還規(guī)定律師可以提供非訴訟法律服務，商標法律服務在這個范圍之內，是應有之義。

    對于國家工商行政管理局關于商標代理組織必須登記的規(guī)定，應松年有些困惑：“律所已經在司法部進行過登記，進行商標代理難道需要另行登記？我們思考法律問題時應從法理的目的出發(fā)，國務院廢除商標代理的兩項行政審批內容的目的就是減少行政許可證審批、防止腐敗和壟斷。而如今，在商標代理審批被廢除的情況下，還堅持商標代理組織和個人的條件，這其實規(guī)避了法律目的，排除了其他機構如律所的涉足，容易產生部門壟斷?！?br>
    從事律師職業(yè)多年，馬翔曾多次代理當事人參加商標評審、商標訴訟，但他認為，這是一種“掐頭去尾”的代理服務?！斑@些涉及商標的代理服務基本上都能做，為什么在源頭上為當事人代理商標申請就不行呢？當事人需要代理商標注冊時找一個機構，到后面維權需要代理商標訴訟時得換另一個機構，這怎能保證他們獲得連續(xù)、高效的法律服務？”馬翔不解地說。

    中國政法大學知識產權法教授張廣良曾任北京市第一中級人民法院知識產權庭庭長，在對律師、代理機構及其從事的知識產權業(yè)務頗有了解。他分析說，商標代理的專業(yè)性極強，在商標代理申請過程中，許多事項都涉及到對法律的理解，如商品或商標的相同、類似問題，以及申請過程中的爭議、異議、撤銷程序。


    “我認為只有受過一定法律訓練的人才能成為一個合格的商標代理人，否則，不論從效率上還是從質量上講，都對我國商標制度的發(fā)展不利?！彼赋?，對商標代理組織、代理人確應設立限制條件，但是最不應該受到限制的，就是律所和律師，因為這個群體具備這個領域的專業(yè)知識和技能。

    對此，呂立秋更進一步指出，上述立法和案例直接涉及到廣大律師從事商標法律服務的執(zhí)業(yè)權利保障問題，也涉及到律師法的貫徹和實施問題。

    而在李順德看來，上述立法和案例還直接關系到律師能否為社會提供全面系統(tǒng)的知識產權法律服務、能否全面參與國家知識產權戰(zhàn)略的實施問題。