最近，項武君律師在本刊以《葫蘆娃造型究竟歸誰》解析了“葫蘆兄弟”美術(shù)造型的主要創(chuàng)作者胡進(jìn)慶就“葫蘆兄弟”美術(shù)造型的著作權(quán)歸屬訴上海美術(shù)電影制片廠（以下簡稱“上海美影廠”）一案。實際上，“葫蘆兄弟”美術(shù)造型著作權(quán)之爭的根源在于“葫蘆兄弟”卡通形象及其確認(rèn)因素具有巨大的商品化價值。

　　何為卡通形象的商品化

　　世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）公布的一份報告將商品化表述為“虛構(gòu)角色的創(chuàng)作者或真實人物或其他一個或多個經(jīng)授權(quán)的第三方對于角色的主要個性特征的改編或二次利用，通過將該形象與不同的商品或服務(wù)相聯(lián)系，使得預(yù)期的消費(fèi)者因為對該形象的熟悉和認(rèn)同而購買該商品或服務(wù)”?？梢姡唐坊膶ο蠹扔姓鎸嵢宋?，也有像卡通形象這樣的虛構(gòu)角色。由此，所謂卡通形象的商品化就是自然人、法人、其他組織要么自己開發(fā)卡通形象的實質(zhì)人格特征，要么通過授權(quán)取得他人開發(fā)的卡通形象的實質(zhì)人格特征的相應(yīng)使用權(quán)限后與商品、服務(wù)相關(guān)聯(lián)的使用，從而借助于該卡通形象的實質(zhì)人格特征對顧客以及潛在顧客的影響力和吸引力達(dá)到對商品、服務(wù)進(jìn)行促銷或者其他目的的過程。卡通形象商品化主要分為卡通形象實質(zhì)人格特征的開發(fā)、交易、與商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)、實現(xiàn)促銷等目的四個階段。

　　實際上，卡通形象商品化的現(xiàn)象隨處可見，主要表現(xiàn)為一些經(jīng)過開發(fā)后的知名的卡通形象作為商品或服務(wù)的形象代言人。例如，卡通形象“酷兒”作為可口可樂公司酷兒果汁、麥當(dāng)勞叔叔作為麥當(dāng)勞快餐、米其林先生作為米其林輪胎、“優(yōu)帕”公仔作為聯(lián)通公司“新勢力”、小獅子卡卡作為瑞星殺毒軟件的形象代言人，均取得了不錯的效果。

　　卡通形象商品化的價值與優(yōu)勢

　　僅從作為商品、服務(wù)形象代言人的角度而言，卡通形象比影視明星等真實人物作為代言人具有特殊的價值與優(yōu)勢。一是，卡通形象一般不會犯錯誤，更能維護(hù)商品、服務(wù)的品牌形象。二是，卡通形象可塑性更強(qiáng)，更能反映商品、服務(wù)的核心競爭力。三是，卡通形象的代言費(fèi)較低，能夠有效降低企業(yè)的運(yùn)營成本。

　　卡通形象商品化中的法律風(fēng)險

　　就“葫蘆兄弟”等卡通形象而言，對其實質(zhì)人格特征進(jìn)行開發(fā)的前提是享有“葫蘆兄弟”等卡通形象的著作權(quán)。因此，在卡通形象著作權(quán)的權(quán)屬不清、未獲授權(quán)或者授權(quán)不明等情況下貿(mào)然進(jìn)行商業(yè)開發(fā)、交易、與商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)的使用、進(jìn)行促銷等商品化運(yùn)用存在巨大的法律風(fēng)險。例如，就“葫蘆兄弟”而言，若“葫蘆兄弟”卡通形象的原始著作權(quán)歸胡進(jìn)慶所有，即便上海美影廠獲得胡進(jìn)慶明示或者默示的許可有權(quán)拍攝《葫蘆兄弟》影視作品，并享有《葫蘆兄弟》的著作權(quán)，一般認(rèn)為其也無權(quán)就《葫蘆兄弟》中的“葫蘆兄弟”卡通形象再單獨(dú)開發(fā)后自己或者許可他人與商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)的使用，除非另有約定，因為胡進(jìn)慶所創(chuàng)作的“葫蘆兄弟”的著作權(quán)構(gòu)成在先權(quán)利。當(dāng)然，上海美影廠以《葫蘆兄弟》的整體著作權(quán)進(jìn)行商品化則胡進(jìn)慶無權(quán)干涉。這時，一旦胡進(jìn)慶或者上海美影廠未經(jīng)對方允許，以對方享有著作權(quán)的卡通形象進(jìn)行商品化則存在法律風(fēng)險。而對于購買商品化權(quán)的商家而言，一旦購買了有瑕疵的商品化權(quán)，購買商品化權(quán)與將卡通形象和商品或服務(wù)相關(guān)聯(lián)的使用所支出的成本均可能變?yōu)槌翛]成本，甚至可能承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

　　卡通形象商品化的法律風(fēng)險管理

　　鑒于我國尚未單獨(dú)就卡通形象的商品化及其商品化權(quán)進(jìn)行單獨(dú)立法，而是通過《著作權(quán)法》保護(hù)或以《著作權(quán)法》保護(hù)為主，結(jié)合其他法律進(jìn)行綜合保護(hù)，這就需要文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者更多、更細(xì)致地通過訂立協(xié)議的方式并結(jié)合具體法律制度進(jìn)行法律風(fēng)險管理。

　　首先，在卡通形象商品化的開發(fā)階段，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)卡通形象著作權(quán)的權(quán)屬是否明確。一方面，對于自己創(chuàng)作的，要斟酌是否可能侵犯他人著作權(quán)或者其他在先權(quán)利，而作為上海美影廠等法人、其他組織要確認(rèn)員工所創(chuàng)作的卡通形象為法人作品還是職務(wù)作品，若非法人作品，尚需要對職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬做出明確約定；同時，對于卡通形象的著作權(quán)歸屬于自己的，建議進(jìn)行著作權(quán)登記備案，并申請商標(biāo)注冊。另一方面，對于非自己創(chuàng)作的，要對委托創(chuàng)作的卡通形象的歸屬做出約定，對于授權(quán)使用的則要約定許可的權(quán)限以及開發(fā)后的卡通形象及其確認(rèn)因素的再次商品化的權(quán)利歸屬，并應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)約定進(jìn)行開發(fā)、使用。

    其次，在卡通形象商品化的交易階段，交易的雙方應(yīng)對卡通形象及其確認(rèn)因素與將要與其相關(guān)聯(lián)的使用的商品、服務(wù)的類別進(jìn)行合理的、細(xì)致的劃分，并連同是否允許對卡通形象進(jìn)行修改等同時做出書面約定。

　　最后，在卡通形象與商品、服務(wù)相關(guān)聯(lián)的使用以及進(jìn)行促銷等階段，卡通形象商品化權(quán)人應(yīng)對卡通形象及其確認(rèn)因素的使用情況以及商品、服務(wù)的質(zhì)量等進(jìn)行必要監(jiān)督，而商家則應(yīng)根據(jù)約定的授權(quán)范圍等要求進(jìn)行實施；同時，在卡通形象較為知名時，宜一次性在較多的商品、服務(wù)中進(jìn)行商品化，以便在被侵權(quán)時符合《反不正當(dāng)競爭法》的具體保護(hù)要求而便于需求保護(hù)。