日前，筆者看到一篇文章，回憶了美國埃克森美孚公司（下稱美孚公司）在上世紀20年代曾經(jīng)在煙臺向市民免費提供煤油燈，待人們習慣于煤油燈的便利后開始以較高的價格銷售其所生產(chǎn)的煤油。作為一名專利法律工作者，這篇文章引發(fā)我關(guān)注到一個問題：如果美孚公司的贈送行為發(fā)生在今天，并且他人在中國擁有涉及該煤油燈的有效專利，那么美孚公司免費提供煤油燈的行為是否會構(gòu)成專利侵權(quán)？又構(gòu)成何種侵權(quán)行為？
    我們把上述營銷行為稱為商業(yè)贈送行為。專利法第十一條列舉了5種具體的實施專利的行為，商業(yè)贈送行為必須符合其中的一種才能構(gòu)成侵權(quán)。在這5種行為中，可能涉及的是許諾銷售和銷售。
下面筆者分幾種情況對上述問題進行討論。
情況一
    假定煤油燈的獲贈是以購買大桶煤油為條件，即煤油燈是購買大桶煤油所獲得的贈品，這種情況比較容易判斷。此時，美孚公司實際上是捆綁銷售了煤油燈和煤油，只不過煤油燈的價格隱藏在了同時購買的煤油中。對于美孚公司而言，煤油燈的銷售對價是以煤油款的形式獲得的。因此這樣的“贈送”實際上就是銷售，銷售了專利產(chǎn)品煤油燈自然構(gòu)成了專利侵權(quán)。
情況二
    假定煤油燈的獲贈是以購買煤油為條件，這種情況還是捆綁銷售了煤油燈和煤油，與情況一的區(qū)別在于，煤油燈的價格分攤在了同時購買的煤油以及后續(xù)購買的煤油中。因此這樣的“贈送”實際上仍然是銷售，仍然構(gòu)成了專利侵權(quán)。
    然而，部分受贈人以購買少量煤油為條件獲得煤油燈后，可能會轉(zhuǎn)向其他供應(yīng)商購買后續(xù)的煤油，此時，如果認定美孚公司銷售了煤油燈，美孚公司是否足額獲得了煤油燈的銷售對價？
    筆者認為，美孚公司依然全額獲得了煤油燈的銷售對價。除了受贈人購買少量煤油時回收的部分對價外，“贈送”煤油燈的廣告效應(yīng)所帶來的后續(xù)煤油銷量的增加通常是能夠補償煤油燈剩余對價的，這也是美孚公司事先所能夠預(yù)料的。即使受贈人轉(zhuǎn)向其他供應(yīng)商購買后續(xù)煤油的受贈者的占比遠超美孚公司的預(yù)料，這也只能理解為正常合理的商業(yè)風險，而不能據(jù)此否定銷售煤油燈合理對價的存在，進而否定相關(guān)行為的銷售性質(zhì)。
情況三
    假定煤油燈的獲贈是完全無條件的，但贈送煤油燈時美孚公司在市場上正在銷售煤油。筆者認為，這種情況依然是捆綁銷售了煤油燈和煤油。與情況二的區(qū)別在于，煤油燈的價格完全分攤在后續(xù)購買的煤油中。
    事實上，這里也存在部分受贈人無條件獲得煤油燈后可能會轉(zhuǎn)向其他供應(yīng)商購買煤油。如前所述，雖然這比情況二存在更大的商業(yè)風險，但這樣的風險依然是正常合理的，美孚公司提供煤油燈依然獲得了合理的對價，相關(guān)行為依然屬于侵犯專利權(quán)的銷售行為。
情況四
    假定第一件煤油燈的獲贈是無條件的，但自每個市民獲得第二件煤油燈起美孚公司將開始收費。
    需要注意的是，在此討論的僅是贈送首個煤油燈的行為性質(zhì)，提供第二件煤油燈的行為當然屬于銷售行為，不在本文討論的范圍內(nèi)。如果延續(xù)上面3種情況的思路，此種情況也可以認為是銷售，將其看作是首件煤油燈的對價是通過后續(xù)的煤油燈的價格實現(xiàn)的。
    但筆者更傾向于將此種情況下的行為理解為許諾銷售。從許諾銷售行為的性質(zhì)和禁止許諾銷售制度的初衷看，許諾銷售本來并不會直接侵害專利權(quán)人的財產(chǎn)利益，在許諾銷售過程中專利權(quán)人的財產(chǎn)利益并沒有直接受到損失。對專利權(quán)產(chǎn)生直接侵害的是在許諾銷售之后出現(xiàn)的實際銷售行為，是實際銷售行為造成了專利權(quán)人相關(guān)產(chǎn)品市場份額的下降。因此，從侵權(quán)的角度看，筆者認為，許諾銷售行為本屬于依賴于銷售行為而存在的預(yù)備行為，不具備現(xiàn)實危害性和獨立性。
    但是，此種情況下的美孚公司的贈送行為會傳遞產(chǎn)品的相關(guān)信息，從而導(dǎo)致接下來出現(xiàn)大量的銷售侵權(quán)行為，進而給專利權(quán)人帶來嚴重的財產(chǎn)損失，因此應(yīng)當進行制止。當然，認定該行為屬于許諾銷售是以在后續(xù)實際銷售的煤油燈為著眼點，是以首次贈送作為廣告，來做出今后繼續(xù)提供類似性能煤油燈的承諾。
情況五
    假定第一件煤油燈的獲贈是無條件的，且美孚公司在贈送時聲明在專利權(quán)有效期屆滿后才開始銷售，或者在贈送時聲明將在中國以外進行銷售。也就是說，美孚公司在專利權(quán)的有效范圍內(nèi)已經(jīng)“許諾不銷售”了，此時它的贈送行為還侵權(quán)嗎？
   如前所述，筆者認為從侵權(quán)判定的角度看許諾銷售行為本身不具備獨立性，只是由于它加大了在后續(xù)的實際侵權(quán)行為的危害程度，因此專利法將其“視為具有獨立性”。顯然，只是“視為”而已，它并非真的能夠獨立于銷售行為而存在；許諾銷售行為構(gòu)成專利侵權(quán)要以在后續(xù)的實際銷售侵權(quán)風險的現(xiàn)實存在為條件。
    那么如何判斷在后的銷售侵權(quán)風險是否現(xiàn)實存在呢？筆者認為，要結(jié)合案件的具體情況從主、客觀方面對相關(guān)行為進行綜合的判斷，行為人的聲明只是其中的一個情節(jié)。必須承認，從現(xiàn)實的角度看上面的判斷是不易操作的，并且，不存在銷售侵權(quán)的現(xiàn)實風險的情況是較少出現(xiàn)的。因此，在實踐中可以直接推定許諾銷售行為（不但包括本文關(guān)注的商業(yè)贈送行為，也包括傳統(tǒng)的廣告、展會參展等許諾銷售行為）均能夠?qū)е略诤罄m(xù)的銷售侵權(quán)風險的現(xiàn)實存在，即推定其構(gòu)成專利侵權(quán)行為。與此同時，也應(yīng)當允許行為人通過充分的證據(jù)將該推定推翻。
    綜合以上各種情況，筆者認為，商業(yè)贈送行為能否構(gòu)成專利侵權(quán)以及構(gòu)成何種專利侵權(quán)還要具體分析。一般情況下，贈品與主要經(jīng)營的產(chǎn)品不相同時（如上述情況一、情況二、情況三），商業(yè)贈送行為的實質(zhì)通常是搭售，即構(gòu)成銷售侵權(quán)行為；贈品與主要經(jīng)營的產(chǎn)品相同時，商業(yè)贈送行為通常屬于許諾銷售（如上述情況四），可以推定其屬于許諾銷售侵權(quán)行為；但如果行為人能夠提出充分的證據(jù)證明不存在銷售侵權(quán)的現(xiàn)實風險，則應(yīng)當認定該商業(yè)贈送行為不屬于侵權(quán)行為。